Окрема думка

від 07.10.2024 по справі 278/1566/21

КАСАЦІЙНИЙ КРИМІНАЛЬНИЙ СУД ВЕРХОВНОГО СУДУ

ОКРЕМА ДУМКА

судді Анісімова Г.М.

справа № 278/1566/21

провадження № 51-2555кмо24

Підстави розгляду провадження об`єднаною палатою (далі - ОП) Касаційного кримінального суду (далі - ККС) у складі Верховного Суду (далі - ВС)

Колегія суддів Третьої судової палати ККС ВС, вважаючи за необхідне відступити від правозастосовної позиції, за якою зміни ст. 51 Кодексу України про адміністративні правопорушення (далі - КУпАП) визнані законом про кримінальну відповідальність та підставою до застосування положень ст. 5 Кримінального кодексу України (далі - КК), ст. 58 Конституції України, передала це провадження на розгляд ОП ККС ВС.

Колегія суддів виходила з того, що зіставлення положень статей 8, 58, 92, 152, пункту 1 розділу ХV «Перехідні положення» Конституції України і відповідних положень КК про зворотну дію закону в часі, в аспекті застосування висновків Конституційного Суду України в Рішенні № 6-рп/2000 від 19 квітня 2000 року в справі № 1-3/2000, дає підстави до висновку, що виключно кримінальними законами України визначаються діяння, які є кримінальними правопорушеннями, та встановлюється відповідальність за їх вчинення. Відповідно і зворотна дія в часі реалізується через кримінальні закони у випадках, коли вони скасовують або пом`якшують відповідальність особи.

Натомість зміни, що вносяться до законів, нормативно-правових актів інших галузей права, посилання на які містить бланкетна диспозиція, не змінюють кримінального закону. Закон № 3886-IX[1]є складовою законодавства про адміністративні правопорушення, з огляду на що зміни ст. 51 КУпАП не можна вважати новим - зміненим законом України про кримінальну відповідальність, відповідно і застосовувати положення ч. 1 ст. 58 Конституції України та ст. 5 КК, які визначають зворотну дію закону в часі.

Висновки ОП ККС ВС

1. Закон № 3886?IX, яким внесені зміни до ст. 51 КУпАП, є законом про кримінальну відповідальність, що скасовує кримінальну протиправність у значенні статті 5 КК для тих діянь, які до набрання цим законом чинності вважалися кримінальним правопорушенням, однак після набрання ним чинності підпадають під ознаки адміністративного правопорушення, передбаченого ст. 51 КУпАП.

2. Зміни, внесені Законом № 3886?IX, мають зворотну дію в часі.

3. При визначенні, чи перевищує вартість викраденого розмір, визначений ст. 51 КУпАП, має братися до уваги розмір неоподатковуваного мінімуму доходів громадян, діючий на час вчинення правопорушення, з урахуванням положень пункту 5 Підрозділу 1 Розділу ХХ та підпункту 169.1.1 пункту 169.1 статті 169 розділу IV Податкового кодексу України.

4. Питання, що виникають у кримінальних провадженнях у зв`язку із набуттям чинності Законом № 3886?IX, вирішуються судами за правилами, передбаченими для випадків, коли втратив чинність закон, яким встановлювалася кримінальна протиправність діяння.

МОТИВИ ОКРЕМОЇ ДУМКИ

1. Законом № 3886-IX змінено ст. 51 КУпАП (Дрібне викрадення чужого майна) та посилено відповідальність за дрібне викрадення чужого майна шляхом крадіжки, шахрайства, привласнення чи розтрати, зокрема, передбачено її в КУпАП (чого не було в попередній редакції) якщо вартість викраденого майна не перевищує 2 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян (далі - НМДГ).

Мета Закону № 3886-IX визначена законодавцем в пояснювальній записці до нього:

«Із початком повномасштабного вторгнення збройних сил рф на територію України введено воєнний стан, що передувало прийняттю законів, які змінили окремі положення КК, посиливши кримінальну відповідальність за … злочини .., вчинені в умовах воєнного стану. Крадіжка, учинена в умовах воєнного … стану … кваліфікується за ч. 4 ст. 185 КК, за що передбачено покарання у виді позбавлення волі від 5 до 8 років. При цьому, відповідно до Закону № 1449-VI за ст. 51 КУпАП викрадення чужого майна є дрібним, якщо вартість викраденого не перевищує 0,2 НМДГ.

При призначенні покарання за крадіжку, вчинену в умовах воєнного стану, відбувається порушення принципу домірності, коли однакова відповідальність настає за злочини, що очевидно є більш тяжкими, і за правопорушення, які до внесення змін Законом № 2117-IXрозглядалися як злочини невеликої тяжкості або навіть як проступки, як, наприклад, у випадку ч. 1 ст. 185 КК. Така ситуація потребує врегулювання шляхом підняття розміру суми, яка розмежовує адміністративну та кримінальну відповідальності за крадіжку.»

Водночас законодавець не згадує про існування дисбалансу в період, що передує введенню воєнного стану, а також не вказує, що через прийняття Закону № 3886-IX прагне звільнити від будь-якої відповідальності осіб, які вчинили викрадення чужого майна в розмірі від 0,2 до 2 НМДГ.

Необхідно зауважити, що ст. 51 КУпАП в ред. Закону № 3886-IX посилює адміністративну відповідальність та встановлює її за викрадення чужого майна в розмірі від 0,2 до 2 НМДГ, за яке раніше не було передбачено відповідальності в цій статті, а тому, за приписами ст. 58 Конституції України не має зворотної дії в часі.

2. Керуючись вказаними вище мотивами законодавець змінив ст. 51 КУпАП.

Назва і суть Закону України № 3886-IX «Про внесення змін до Кодексу України про адміністративні правопорушення та деяких інших законів України щодо посилення відповідальності за дрібне викрадення чужого майна та врегулювання деяких інших питань діяльності правоохоронних органів» вказують на те, що йдеться виключно про посилення адміністративної відповідальності за дрібне викрадення чужого майна.

Відповідно до ст. 58 Конституції України нормативно-правові акти, що посилюють відповідальність за адміністративно-правові делікти, не мають зворотної дії у часі.

Якщо пристати до думки, що Закон № 3886-IXмає зворотну дію в часі в розумінні ст. 5 КК, то стає очевидним, що особи, які до набрання чинності цим Законом вчинили викрадення чужого майна у розмірі від 0,2 до 2 НМДГ взагалі не підлягають ні кримінальній, ні адміністративній відповідальності (посиленій Законом № 3886-IX) за такі діяння, що прямо суперечить як ідеї, так і меті самого цього Закону і, безсумнівно, є явно несправедливим.

3. Разом із тим, на моє переконання, положення ст. 58 Конституції України та ст. 5 КК про зворотну дію закону України про кримінальну відповідальність в часі, у разі, коли текст КК не змінюється, а зміни вносяться до іншого законодавства, які вже були предметом дослідження Конституційного Суду України, не містять підґрунть вважати зміни ст. 51 КУпАП змінами закону про кримінальну відповідальність, а отже і належних підстав до застосування ст. 5 КК.

Конституційний Суд України (далі - КСУ) в Рішенні № 6-рп/2000 від 19 квітня 2000 року в справі № 1-3/2000 надав офіційне тлумачення положень статті 58 Конституції України та норм Кримінального кодексу України (справа про зворотну дію кримінального закону в часі), які усувають караність діяння або пом`якшують покарання.

Висновки КСУ мають бути застосованими щодо Закону № 3886-IX.

Серед інших, предметом розгляду КСУ були такі питання:

- положення статті 58 Конституції України охоплюють лише норми Кримінального кодексу України чи також будь-які закони та нормативно-правові акти, якщо вони пом`якшують або скасовують відповідальність особи?

- у статті Кримінального кодексу України йдеться лише про норми цього Кодексу чи під словосполученнями «кримінальний закон» і «закон, що усуває караність діяння або пом`якшує покарання» треба розуміти як будь-який закон чи й інші нормативно-правові акти, що в будь-який спосіб впливають на визначення караності діяння або суворості покарання, а не тільки шляхом текстуальної зміни диспозиції чи санкції статті Особливої частини Кримінального кодексу України?

Розв`язуючи їх, КСУ виходив із того, що відповідно до ч. 1 ст. 58 Конституції України закони та інші нормативно-правові акти не мають зворотної дії в часі. Закріплений в Конституції України принцип неприпустимості зворотної дії в часі законів та інших нормативно-правових актів узгоджується з міжнародно-правовими актами, зокрема Міжнародним пактом про громадянські та політичні права (стаття 15), Конвенцією про захист прав людини і основоположних свобод (стаття 7). В Україні визнається і діє принцип верховенства права, Конституція України має найвищу юридичну силу. Закони та інші нормативно-правові акти приймаються на основі Конституції України і повинні відповідати їй (ст. 8 Конституції України).

КСУ зазначив, що зіставлення положень статей 8, 58, 92, 152, пункту 1 розділу ХV «Перехідні положення» Конституції України та відповідних положень КК про зворотну дію закону в часі дає підстави до висновку, що виключно кримінальними законами України визначаються діяння, які є кримінальними правопорушеннями, та встановлюється відповідальність за їх вчинення.

Відповідно і зворотна дія в часі реалізується через кримінальні закони у випадках, коли вони скасовують або пом`якшують відповідальність особи.

КСУ означив, що бланкетна диспозиція кримінально-правової норми називає або описує кримінальне правопорушення, а для повного визначення його ознак відсилає до інших галузей права. Основна особливість такої диспозиції полягає в тому, що визначена в ній норма має загальний і конкретизований зміст.

Загальний зміст бланкетної диспозиції передається словесно-документною формою відповідної статті Особливої частини Кримінального кодексу України і включає положення інших нормативно-правових актів у тому вигляді, в якому вони сформульовані безпосередньо в тексті статті. Саме із загальним змістом бланкетної диспозиції пов`язане визначення кримінальним законом діяння як правопорушення та встановлення за нього кримінальної відповідальності.

Натомість конкретизований зміст бланкетної диспозиції передбачає певну деталізацію відповідних положень інших нормативно-правових актів, що наповнює кримінально-правову норму більш конкретним змістом.

Зміни, що вносяться до нормативно-правових актів інших галузей права, посилання на які містить бланкетна диспозиція, не змінюють словесно-документну форму кримінального закону. Кримінально-правова норма залишається незмінною. Отже, кримінальний закон у такому разі не можна вважати новим - зміненим законом - і застосовувати до нього положення частини 1 статті 58 Конституції України та КК, які визначають зворотну дію закону в часі.

Вказана вище позиція Конституційного Суду України є незмінною, суттєвих змін нормативного регулювання в питанні визначення поняття та підстав до застосування зворотної дії закону України про кримінальну відповідальність не відбулося, об`єктивних підстав до її зміни немає.

Відповіднодо ч. 1 ст. 92 Закону України «Про Конституційний Суд України» свою юридичну позицію КСУ викладає, зокрема, у мотивувальній та/або резолютивній частині рішення.

Отож, висновки Конституційного Суду України не надають жодних підстав сприймати Закон № 3886-IX - новим законом України про кримінальну відповідальність, відповідно, до нього не застосовуються ч. 1 ст. 58 Конституції України та ч. 1 ст. 5 КК.

Рішення та висновки, ухвалені Конституційним Судом України, є обов`язковими, остаточними і не можуть бути оскаржені (ст. 151-2 Конституції України). При цьому, офіційне тлумачення Конституції України є виключною компетенцією Конституційного Суду України, серед інших повноважень, зазначених у вказаному Законі, як і право розвивати і конкретизувати визначену цим Судом юридичну позицію.

4. За приписами ст. 2 КУпАП зміни до ст. 51 цього Кодексу є змінами законодавства про адміністративні правопорушення, яке складається з вказаного Кодексу та інших законів України. Закони України про адміністративні правопорушення до включення їх у встановленому порядку до цього Кодексу застосовуються безпосередньо.

Конституційний Суд України визначив, що приписи закону, яким до іншого закону внесено зміни, із набранням чинності є нормами закону, до якого внесено зміни (див. перше речення підпункту 1.4 пункту 1 описової частини Рішення Конституційного Суду України (Другий сенат) від 07 квітня 2021 року №1-р(ІІ)/2021).

Отже, Закон № 3886-IXє складовою законодавства про адміністративні правопорушення, з огляду на що зміни ст. 51 КУпАП не можна вважати новим - зміненим законом України про кримінальну відповідальність, відповідно, застосовувати положення ч. 1 ст. 58 Конституції України та ст. 5 КК, які визначають зворотну дію закону в часі.

5. Вказаний вище висновок спирається на норми КК.

Поняття «закон України про кримінальну відповідальність» визначається виключно приписами КК, який задля виконання завдання, визначеного в ч. 1 ст. 1 цього Кодексу визначає, які суспільно небезпечні діяння є кримінальними правопорушеннями та які покарання застосовуються до осіб, які їх вчинили.

Також у ч. 1 ст. З КК визначено, що законодавство України про кримінальну відповідальність становить Кримінальний кодекс України, який ґрунтується на Конституції України та загальновизнаних принципах і нормах міжнародного права, а в ч. 3 цієї статті, що кримінальна протиправність діяння, а також його караність та інші кримінально-правові наслідки визначаються тільки цим Кодексом.

За ч. 2 ст. 3 КК закони України про кримінальну відповідальність, прийняті після набрання чинності цим Кодексом, включаються до нього після набрання ними чинності.

При цьому в ч. 2 ст. 4 КК визначено, що кримінальна протиправність і караність, а також інші кримінально-правові наслідки діяння визначаються законом про кримінальну відповідальність, а за ч. 3 цієї статті - часом вчинення кримінального правопорушення визнається час вчинення особою передбаченої законом про кримінальну відповідальність дії або бездіяльності.

Отже, в контексті приписів ст. 58 Конституції України та норм Кримінального кодексу України безпідставним є застосування положень ст. 5 КК до ст. 51 КУпАП, які є законодавством України про адміністративні правопорушення і з набранням чинності не включені до КК, авжеж, за відсутності підстав для того.

6. Єдиною підставою кримінальної відповідальності є вчинення особою суспільно небезпечного діяння, яке містить склад кримінального правопорушення, передбаченого Кримінальним кодексом України (ч. 1 ст. 2 КК).

За приписами ч. 6 ст. 3 КК зміни до законодавства України про кримінальну відповідальність можуть вноситися виключно законами про внесення змін до КК та/або до кримінального процесуального законодавства України, та/або до законодавства України про адміністративні правопорушення.

При цьому, приписи ч. 6 ст. 3 КК спрямовані на вирішення завдань і досягнення мети, притаманних оприлюдненню законів (їх опублікуванню), проте аж ніяк не встановлені задля нівелювання норм КК, передбачених статтями 1, 2, 3, 4 цього Кодексу, і підлягають застосуванню у взаємозв`язку із ними, приписами Конституції України та їх офіційними тлумаченнями, які здійснені Конституційним Судом України.

7. Положення Закону № 3886-IX, як положення більш суворого закону про адміністративну відповідальність, ніж закону, що діяв в попередній редакції, не передбачають того, що положення ст. 58 Конституції України застосовуються до цього Закону, і це свідчить про підкреслену і свідому позицію законодавця в сфері диференціації юридичної відповідальності, за якою законотворець (який звісно ж обізнаний із висновками КСУ в Рішенні № 6-рп/2000 від 19 квітня 2000 року і поза розумним сумнівом виважено враховує їх в законотворчій діяльності) обрав саме такий спосіб вирішення окресленої ним проблеми, що виключає застосування зворотної дії в часі закону України про кримінальну відповідальність до осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання чинності Законом № 3886-IX, у тому числі на осіб, які відбувають покарання або відбули покарання, але мають судимість.

Обраний законодавцем спосіб регулювання суспільних відносин, на противагу висновкам об`єднаної палати, не містить шпарин, що виключають як кримінальну, так і відповідальність за вчинення адміністративних правопорушень, стосовно протиправного викрадення чужого майна від 0,2 до 2 НМДГ.

8. Вважаю, що не відбулося втрати чинності кримінальним законом, зокрема, статтею 185 КК, отже немає підґрунтя до закриття кримінального провадження на підставі, передбаченій п. 4-1 ч. 1 ст. 284 КПК чи п. 1-2 ч. 2 вказаної статті.

9. Принагідно зауважу, що ОП ККС ВС небезпідставно вважає обґрунтованою правозастосовну позицію, яка тривалий час застосовується щодо кваліфікації викрадень чужого майна незалежно від щорічної зміни розміру НМДГ, та вказує, що при визначенні вартості викраденого має братися до уваги розмір НМДГ з урахуванням положень пункту 5 Підрозділу 1 Розділу ХХ та підпункту 169.1.1 пункту 169.1 статті 169 розділу IV Податкового кодексу України щодо відповідного року.

Проте поза увагою ОП ККС ВС безпідставно залишено те, що така правозастосовна позиція прямо ґрунтується на тих самих висновках КСУ і в тому самому Рішенні КСУ, висновки якого ОП ККС ВС вважає незастосовними щодо ст. 51 КУпАП.

10. Не погоджуюсь із мотивами ОП ККС ВС про те, що вказані висновки КСУ не можуть бути застосовані до ситуації, яка виникла у зв`язку зі зміною ст. 51 КУпАП.

Не вбачаю в постанові ОП ККС ВС належного обґрунтування вважати, що підхід, застосований КСУ, не застосовний до змін, внесених в ст. 51 КУпАП.

Коментування об`єднаною палатою окремих висновків КСУ, ухвалених по суті конституційного звернення, проте повне залишення поза увагою висновків КСУ, які покладені в їх підґрунтя і мотивування, на моє переконання, не може бути сприйняте як аргументоване спростування відповідної позиції Третьої судової палати ККС ВС щодо передачі провадження на розгляд ОП ККС ВС, оскільки фактично залишає поза увагою її доводи.

11. ОП ККС ВС дійшла, вважаю, необґрунтованого висновку, що Закон № 3886-IX стосовно зміни ст. 51 КУпАП є законом про кримінальну відповідальність.

Хочу звернути увагу, якщо ст. 51 КУпАП розглядати як припис кримінального законодавства, то необхідно буде виходити із того, що кримінальна відповідальність за крадіжку, шахрайство і привласнення чи розтрату чужого майна встановлена як статтями КК (185, 190, 191), так і КУпАП (ст. 51).

З цього виходить, що ст. 51 КУпАП, з одного боку, і ст. 185 КК (чи інші вказані), з іншого, сполучені між собою як взаємопов`язані норми «кримінального» закону, які сукупно визначають обсяг «криміналізованої» поведінки. З цього слідує, що зміна Законом № 3886-IX обсягу норми, передбаченої ст. 51 КУпАП, не призвела до зміни загального обсягу «криміналізованої» поведінки. По суті, маємо дійти висновку, що статтями 185, 190, 191 КК передбачено кваліфіковані склади «кримінальних правопорушень» щодо тих, про які йдеться у відповідних частинах ст. 51 КУпАП.

За такою логікою ОП ККС ВС мала дійти висновку, що вилучення з обсягу кримінально-правової норми, передбаченої ст. 185 КК, вказівки на викрадення чужого майна в розмірі від 0,2 до 2 НМДГ та одночасне відображення «кримінальної» протиправності таких дій в тексті ст. 51 КУпАП, не є скасуванням «відповідальності», адже протиправність і караність таких дій передбачена будь-якою редакцією «кримінального законодавства». Відповідно, Закон № 3886-IX не скасовує протиправності діяння, а лише пом`якшує «кримінальну відповідальність», отже, має зворотну дію в часі лише щодо виду і розміру «покарання», яке передбачено санкцією норми, якою встановлено відповідальність за викрадення чужого майна в розмірі, що не перевищує 2 НМДГ - ст. 51 КУпАП.

12. Підсумовуючи, вважаю:

Закон № 3886-IX є складовою законодавства про адміністративні правопорушення, отже зміни, внесені цим Законом до ст. 51 КУпАП, не є новим - зміненим законом України про кримінальну відповідальність.

Стаття 58 Конституції України не підлягає застосуванню щодо ст. 51 КУпАП в редакції Закону № 3886-IX, оскільки вказаним законом посилено відповідальність за вчинення дрібних викрадень (адміністративних деліктів).

Положення ч. 1 ст. 58 Конституції України та ст. 5 КК, які визначають зворотну дію в часі закону України про кримінальну відповідальність, не застосовуються до осіб, які вчинили кримінальні правопорушення у формі крадіжки, шахрайства, привласнення чи розтрати (статті 185, 190, 191 КК) до набрання чинності Законом № 3886-IX, відбувають покарання або мають не погашену чи не зняту судимість.

Правозастосовна позиція, за якою положення ст. 5 КК застосовуються до Закону № 3886-IX, є неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та ст. 58 Конституції України, офіційне тлумачення яких здійснив Конституційний Суд України в Рішенні від 19 квітня 2000 року № 6-рп/2000 щодо випадків, коли змінюються нормативно-правові акти інших галузей права, посилання на які містить диспозиція кримінально-правової норми.

Сприйняття змін до ст. 51 КУпАП, як змін КК (текст якого не змінювався Законом № 3886-IX) є прямим запереченням правових позицій Конституційного Суду України, за якими подібні зміни не створюють підґрунтя до застосування ст. 5 КК.

Взявши до уваги рівень доходів, зокрема, студентів, непрацездатних осіб, а також осіб, які отримують мінімальну заробітну плату чи ненабагато більшу від неї, враховуючи, серед іншого, що розмір мінімальної пенсії становить 2361 грн, і (за даними аналітиків) до 4000 грн пенсію отримують біля 43% пенсіонерів, з яких біля 26% пенсіонерів - до 3000 грн (при загальній кількості пенсіонерів на 01.08.2024 за даними Пенсійного фонду України - 10,271 млн осіб), вважати такими, що в контексті ст. 5, ч. 2 ст. 11 КК не заподіюють істотної шкоди (притаманної кримінальним правопорушенням), викрадення чужого майна в розмірі, визначеному для кваліфікованого складу адміністративного правопорушення, передбаченого ст. 51 КУпАП, принаймні від 0,5 до 2 НМДГ (від 757 грн до 3028 грн), переконливих аргументів не вбачаю.

Суддя

Г.М. Анісімов

[1] Закон України від 18 липня 2024 року № 3886-IX «Про внесення змін до Кодексу України про адміністративні правопорушення та деяких інших законів України щодо посилення відповідальності за дрібне викрадення чужого майна та врегулювання деяких інших питань діяльності правоохоронних органів»