Рішення

від 03.03.2025 по справі 600/746/24-а

ЧЕРНІВЕЦЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ЧЕРНІВЕЦЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

03 березня 2025 р. м. Чернівці справа № 600/746/24-а

Чернівецький окружний адміністративний суд у складі головуючого судді Анісімова О.В., розглянувши в порядку письмового провадження за правилами спрощеного позовного провадження адміністративну справу за позовом Комунального некомерційного підприємства "Сторожинецька багатопрофільна лікарня інтенсивного лікування" Сторожинецької міської ради Чернівецького району Чернівецької області до Управління Західного офісу Держаудитслужби в Чернівецькій області про визнання протиправною та скасування висновку

В С Т А Н О В И В:

І. РУХ СПРАВИ

1.1. Комунальне некомерційне підприємство "Сторожинецька багатопрофільна лікарня інтенсивного лікування" Сторожинецької міської ради Чернівецького району Чернівецької області (далі - позивач або лікарня) звернулось до суду з позовом до Управління Західного офісу Держаудитслужби в Чернівецькій області (далі - відповідач або Держаудитслужба), в якому просить:

- визнати протиправним та скасувати висновок Управління Західного офісу Держаудитслужби в Чернівецькій області від 05.02.2024 про результати моніторингу закупівлі UA-2023-11-20-017693-a (ідентифікатор UA-M-2024-01-15-000112).

1.2. Ухвалою суду від 20.02.2024 року позовну заяву залишено без руху.

1.3. Ухвалою суду від 23.02.2024 року позовну заяву прийнято до розгляду та відкрито спрощене позовне провадження без повідомлення учасників справи (у письмовому провадженні).

1.4. 08.03.2024 року до суду надійшов відзив на позовну заяву.

1.5. 11.03.2024 року до суду надійшла відповідь на відзив.

1.6. Ухвалою суду від 15.03.2024 року у задоволенні клопотання представника Держаудитслужби про розгляд справи у судовому засіданні з повідомленням (викликом) сторін, відмовлено.

1.7. 20.03.2024 року до суду надійшли заперечення на відповідь на відзив.

ІІ. ОБСТАВИНИ СПРАВИ ТА АРГУМЕНТИ УЧАСНИКІВ СПРАВИ

2.1. Держаудитслужбою проведено моніторинг процедури закупівлі UA-2023-11-20-017693-a, за наслідками якого складено висновок про результати моніторингу закупівлі, яким встановлено порушення вимог Закону України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 року, №922-VII (далі - Закон №922) та Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, які затверджені постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 року, №1178 (далі - Особливості №1178).

2.2. Позивач вважає такий висновок протиправним, оскільки при організації та проведенні закупівлі порушень, які стали б підставою для відхилення пропозиції, не допускалось.

Позиція позивача

2.3. Так, позивачем проведено тендер на закупівлю робіт із встановлення систем кондиціонування (ідентифікатор UA-2023-11-20-017693-a), єдиним учасником яких став ФОП ОСОБА_1 , чия пропозиція становила 5 064 096 грн. 15.12.2023 року було укладено договір із переможцем торгів.

2.4. 15.01.2024 року Держаудитслужба розпочала моніторинг цієї закупівлі, посилаючись на можливі порушення законодавства. За його результатами 02.02.2024 року був оприлюднений Висновок, де вказано, що лікарня допустила порушення у процедурі розгляду тендерної пропозиції та у визначенні нікчемності договору.

2.5. Основним зауваженням аудиторів стало те, що ФОП ОСОБА_1 подав сертифікати EUROVENT англійською мовою без перекладу українською, що нібито порушувало вимоги тендерної документації та те, що у договорі лікарні визначено додаткові випадки нікчемності, які не передбачені Особливостями №1178, що суперечить законодавству

Також аудиторська служба зазначила, що лікарня повинна була відхилити цю пропозицію відповідно до пункту 44 Особливостей № 1178.

2.6. Лікарня не погодилася з висновками Держаудитслужби, аргументуючи, що тендерна документація не містила чіткої вимоги щодо надання перекладу сертифікатів. Учасник надав посилання на сертифікати у відкритому доступі, що відповідало вимогам тендерної документації.

Окрім цього, лікарня зазначає, що в період моніторингу учасник надав пояснення та додаткові документи, включно з підтвердженням відповідності обладнання сертифікації EUROVENT. Це усувало будь-які можливі сумніви щодо якості та відповідності предмета закупівлі.

Всі сертифікати на обладнання були доступні у відкритих джерелах, а тендерна документація не вимагала надання їх саме у вигляді копій із перекладом. Це підтверджує відсутність підстав для відхилення тендерної пропозиції ФОП ОСОБА_1 .

2.7. Щодо питання нікчемності договору, то позивач пояснив, що умови договору відповідали тендерній документації, Закону №922 та Особливостям №1178. Законодавство України не зобов`язує включати до договору точний перелік підстав нікчемності, передбачених Особливостями №1178. Верховний Суд у схожих справах підтвердив, що відсутність у договорі таких положень не є порушенням.

2.8. Додатково позивач наголосив, що відповідач мав доступ до всіх документів у відкритій системі закупівель і міг перевірити, що тендерна пропозиція ФОП ОСОБА_1 відповідала встановленим вимогам. Позивач також посилається на судову практику, згідно з якою неподання документа, що не вимагався тендерною документацією, не є підставою для відхилення пропозиції. Відповідно, рішення лікарні не відхиляти пропозицію було правомірним.

2.9. Також, позивач вважає вимогу Держаудитслужби про розірвання договору із ФОП ОСОБА_1 як спосіб усунення порушення, незаконною, оскільки жоден нормативно-правовий акт не надає аудиторським органам повноважень вимагати припинення договірних зобов`язань. Позивач посилається на судову практику, зокрема постанови Верховного Суду, які підтверджують, що Держаудитслужба не може примушувати до розірвання договорів. Це питання регулюється Цивільним та Господарським кодексами України і потребує добровільної згоди сторін або рішення суду.

2.10. Крім цього, позивач звертає увагу на суперечності у Висновку Держаудитслужби: у розділі 2 Висновку зазначено, що тендерна документація відповідає Закону, тоді як у пункті 3 того ж документа стверджується про її невідповідність.

Позиція відповідача

2.11. Відповідно до наявних у справі заяв по суті, відповідач позов не визнає, виходячи із наступного.

2.12. Так, Держаудитслужба провела моніторинг закупівлі, в якій переможцем став ФОП ОСОБА_1 , уклавши договір на 5 064 096 грн. Моніторингом виявлено два ключові порушення: неналежний розгляд тендерної пропозиції учасника та порушення вимог щодо визначення нікчемності договору.

2.13. Перше порушення стосувалося того, що ФОП ОСОБА_1 подав сертифікати EUROVENT англійською мовою без перекладу, що суперечить пункту 7 тендерної документації, згідно якого всі документи мають викладатися українською мовою, а документи іншими мовами повинні супроводжуватися перекладом.

При цьому звертає увагу, що Додатком №3 до тендерної документації передбачено надання сертифіката EUROVENT, а пунктом 4 Додатку № 3 визначено, що учасники повинні надати діючі сертифікати відповідності або сертифікати якості на продукцію.

2.14. Відповідно до вимог абзацу п`ятого підпункту другого пункту 44 Особливостей №1178, Замовник відхиляє тендерну пропозицію, якщо вона не відповідає вимогам, установленим у тендерній документації. Таким чином, позивач порушив законодавство, не відхиливши пропозицію ФОП ОСОБА_1 , яка не відповідала вимогам тендерної документації.

2.14. Друге порушення пов`язане з умовами договору. Пунктом 21 Особливостей №1178 визначено перелік умов, за яких договір про закупівлю є нікчемним. Замовник у проекті договору зазначив випадки нікчемності договору з посиланням на положення Закону №922, а не на Особливості №1178, що є порушенням. Оскільки закупівля здійснювалася з урахуванням Особливостей №1178, проект договору мав бути складений відповідно до вимог пункту 21 Особливостей №1178.

2.15. Щодо зобов`язання позивача усунути порушення шляхом розірвання договору, то звертає увагу суду, відповідно до постанови Верховного Суду у справі №640/17543/20, усунення порушення шляхом розірвання договору є варіантом правомірної поведінки замовника, направленим на приведення відносин у первісний стан. У разі дотримання замовником вимог законодавства відносини між переможцем закупівлі та замовником взагалі б не виникли, і договір не було б укладено. Оскільки укладення договору є завершальною стадією процедури закупівлі, то не відхилення пропозиції учасника та укладення договору є підставою для розірвання такого договору.

Подібні висновки викладені в рішеннях Верховного Суду від 26.10.2022 №420/693/21, від 10.11.2022 № 200/10092/20а. Враховуючи виявлені порушення, вимога органу фінансового контролю щодо розірвання договору є такою, що визначена відповідно до законодавства і підлягає виконанню.

ІІІ. ОБСТАВИНИ ВСТАНОВЛЕНІ СУДОМ

3.1. Позивачем 20.11.2023 року було оприлюднено оголошення про проведення відкритих торгів з особливостями UA-2023-11-20-017693-a на закупівлю робіт із встановлення систем кондиціонування повітря Капітальний ремонт системи кондиціонування (https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2023-11-20-017693-a).

3.2. Згідно з тендерною документацією, кінцевий строк подання тендерних пропозицій -29.11.2023 року о 14:00. Відповідно до реєстру отриманих тендерних пропозицій, позивач отримав пропозицію від одного учасника, а саме від ФОП ОСОБА_1 (далі -ФОП ОСОБА_1 ). Ціна остаточної тендерної пропозиції - 5 064 096 грн.

У розділі "Інформація про процедуру" визначено, що розмір очікуваної вартості становить 5 784 161 грн, та визначено мінімальний крок пониження ціни, який складає 28 920,81 грн (0,5% ). Після розгляду єдиної поданої тендерної пропозиції від ФОП ОСОБА_1 08.12.2023 року позивачем оприлюднено в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір (https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2023-11-20-017693-a) .

3.3. 15.12.2023 року між позивачем та ФОП ОСОБА_1 укладено Договір на закупівлю робіт № 446/1.

3.4. Відповідно до наказу Держаудитслужби від 15.01.2024 року, № 4-з 384 «Про початок моніторингу процедур закупівлі» наказано почати моніторинг закупівель відповідно до переліку, що додається (ідентифікатор UA-M-2024-01-15-000112).

3.5. За наслідками моніторингу складено Висновок про результати моніторингу процедури закупівлі від 02.02.2024 року, №25 (закупівля № UA-2023-11-20-017693-a), яким встановлено наступне:

«… За результатами моніторингу встановлено, що Замовник у проекті договору та в договорі від 15.12.2023 № 446/1 зазначив випадки, за яких договір про закупівлю є нікчемним, які не відповідають вимогам пункту 21 Особливостей № 1178 із змінами. За результатами аналізу питання розгляду тендерних пропозицій встановлено, що Замовник визначив переможцем торгів учасника ФОП « ОСОБА_2 », тендерна пропозиція якого не відповідала вимогам тендерної документації, виходячи з наступного. Відповідно до пункту 7«Інформація про мову (мови), якою (якими) повинно бути складено тендерні пропозиції» розділу І «Загальні положення» тендерної документації, під час проведення процедури закупівлі усі документи, що мають відношення до тендерної пропозиції та складаються безпосередньо учасником, викладаються українською мовою. У разі надання інших документів складених мовою іншою ніж українська мова, такі документи повинні супроводжуватися перекладом українською мовою, переклад засвідчений уповноваженою особою учасника / або нотаріально / або іншим чином завірений. Тексти повинні бути автентичними, визначальним є текст, викладений українською мовою. Так, учасник ФОП « ОСОБА_2 » на вимогу про усунення невідповідностей у складі своєї пропозиції надав 4 сертифікати EUROVENT (файли «AC-CL3000i-26-E---CL3000iU-W-26- E-1701432659-e0-3074aa2d.pdf»; «AC-CL 5000M-105-4---- CL3000iU-W-53-E---CL3000iU-W-53-E-1701435599- ad-1cd81df5.pdf»; «AC-CL 5000M-79-3-E---CL3000iU-W-26-E--- CL3000iU-W-53-E.pdf»; «AC-CL5000M-53-2-E---CL3000iUW-26-E---CL3000iU-W-26-E.pdf») англійською мовою без перекладу українською мовою, чим не дотримав вимог пункту 7 розділу І тендерної документації. У Поясненні Замовник зазначив, що Додатком 3 до тендерної документації Замовником встановлено вимоги до технічних та якісних характеристик предмета закупівлі. Пунктом 2 Додатку 3 було зазначено наступне: Сертифікат EUROVENT, та посилання на нього в інтернеті, який засвідчує, що продуктивність та технічні характеристики на кондиціонер повністю відповідають европейським і світовим нормам. Сертифікат EUROVENT надається за результатами незалежного випробування кліматичного обладнання, свідчить про відповідність європейським та іншим стандартам. Тобто, згідно з умовами тендерної документації товар повинен мати сертифікат EUROVENT та відповідати вимогам щодо сертифікації. Разом з тим, в Додатку 3 до тендерної документації не встановлено вимоги до учасника надати такий сертифікат у складі тендерної пропозиції. Учасник ФОП « ОСОБА_3 » у складі тендерної пропозиції завантажив документ під назвою 18 Довідка відповідність технічним характеристикам.pdf. В зазначеному документі учасник на підтвердження технічним вимогам надав посилання на сертифікат в мережі Інтернет, а саме: Мультиспліт - посилання: https: //www.euroventcertification.com/en/advancedsearch/result? program=ACproduct_type =AC1%2FA%2FM%2FRbrand%5B %5D=BOSCHrange%5B%5D= Climate %205000%20Mkeyword=#access-results; Сплітсистема - посилання: https: //www.euroventcertification. com/en/advancedsearch/result? program=ACproduct_type =AC1%2FA 2FS%2FRbrand%5B %5D=BOSCHkeyword=#access-results. Крім того, цим же документом учасник зазначає, що Товар, запропонований Учасником, повинен відповідати національним та/або міжнародним стандартам, медико - технічним вимогам до предмету закупівлі, встановленим у даному додатку та всіх інших вимог Тендерної Документації. Отже, ФОП « ОСОБА_3 » підтвердив відповідність запропонованого товару вимогам Замовника, у спосіб, що вказаний в тендерній документації. Замовник підкреслює, що у разі подання учасником документів, подання яких не вимагалося вимогами тендерної документації, наявність невідповідностей у такому документі не може бути підставою для відхилення тендерної пропозиції такого учасника. Вимога про виправлення таких невідповідностей протягом 24 годин також не надається. Таким чином, тендерна пропозиція ФОП « ОСОБА_3 » відповідала встановленим Замовником вимогам, а відтак, у Замовника були відсутні підстави для відхилення тендерної пропозиції. Неподання учасником документа, подання якого не вимагалось тендерною документацією, не є підставою для визнання тендерної пропозиції такою, що не відповідає вимогам замовника. Проте, Додатком № 3 до тендерної документації передбачено надання сертифіката EUROVENT та посилання на нього в інтернеті, який засвідчує, що продуктивність та технічні характеристики на кондиціонер повністю відповідають европейським та світовим нормам. Також, пунктом 4 Додатку № 3 до тендерної документації визначено, що учасники повинні надати діючий (і) на дату подання тендерної пропозиції сертифікат(и) відповідності або сертифікат якості на продукцію, що пропонується до постачання. Крім того, у вимозі про усунення невідповідностей Замовник зазначив про необхідність надання учасником усіх сертифікатів. Тобто, тендерною документацією все ж вимагалося надання сертифікатів. Таким чином, на порушення вимог абзацу п`ятого підпункту другого пункту 44 Особливостей № 1178 Замовник не відхилив пропозицію ФОП « ОСОБА_2 », яка не відповідає вимогам, установленому тендерній документації відповідно до абзацу першого частини третьої статті 22 Закону.

2. Висновок про наявність (із зазначенням переліку статей, пунктів нормативно-правових актів, що були порушені) або відсутність порушення, (порушень) законодавства: За результатами аналізу питання розгляду тендерних пропозицій встановлено порушення вимог абзацу п`ятого підпункту другого пункту 44 Особливостей № 1178. За результатами моніторингу встановлено порушення вимог пункту 21 Особливостей № 1178 із змінами. За результатами розгляду питань щодо визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані (додатку), оприлюднення інформації про закупівлю, виконання Постанови № 710, відповідності тендерної документації вимогам Закону, відповідності повідомлення про усунення невідповідностей у тендерній пропозиції вимогам Закону, своєчасність його розміщення та виконання учасниками, своєчасності укладання та оприлюднення договору про закупівлю, відповідності умов договору змісту тендерної пропозиції переможця, своєчасності надання інформації та документів у випадках, передбачених законодавством,- порушень не встановлено.

3. Зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель (у разі наявності таких порушень): З огляду на встановлені порушення законодавства у сфері публічних закупівель, керуючись статтями 2 та 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» Управління Західного офісу Держаудитслужби в Чернівецькій області зобов`язує здійснити заходи щодо: усунення виявленого порушення вимог абзацу п`ятого підпункту 2 пункту 44 Особливостей № 1178 шляхом розірвання договору від 15.12.2023 № 446/1, укладеного із ФОП ОСОБА_2 ; недопущення в подальшому встановленого порушення вимог пункту 21 Особливостей № 1178 (зокрема, шляхом проведення роз`яснювальної роботи, економічних навчань тощо), та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку, оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень» (а.с.189-191).

3.6. За електронною адресою https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2023-11-20-017693-a) наявна повна інформація щодо закупівлі UA-2023-11-20-017693-a («ДК 021:2015: 45330000-9 Водопровідні та санітарно-технічні роботи (45331220-4 Встановлення систем кондиціонування повітря _ Капітальний ремонт системи кондиціонування (встановлення мульти-спліт систем) в корпусах КНП Сторожинецька БЛІЛ за адресою м. Сторожинець, вул. Видинівського, 22 Сторожинецький район Чернівецька область), зокрема: оголошення про проведення, інформація про замовників, інформація про процедуру, інформація про предмет закупівлі, умови оплати договори (порядок здійснення розрахунків), тендерна документація, роз`яснення до процедури, запитання до процедури, інформація про моніторинг (в тому числі запит замовнику на пояснення, відповідь замовника на пояснення), надання інформації про усунення порушення замовником, оскарження в суді, реєстр пропозицій, протокол розкриття, повідомлення про намір укласти договір, укладений договір, виконання договору.

Наведена інформація є публічною та досліджена судом під час розгляду цієї справи.

ІV. ПОЗИЦІЯ СУДУ

4.1. Предметом цього позову є висновок Держаудитслужби про результати моніторингу процедури закупівлі від 02.02.2024 року, №25 (закупівля № UA-2023-11-20-017693-a), згідно якого за результатами аналізу питання розгляду тендерних пропозицій встановлено порушення вимог абзацу п`ятого підпункту другого пункту 44 Особливостей № 1178. За результатами моніторингу встановлено порушення вимог пункту 21 Особливостей № 1178 із змінами. За результатами розгляду питань щодо визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані (додатку), оприлюднення інформації про закупівлю, виконання Постанови № 710, відповідності тендерної документації вимогам Закону, відповідності повідомлення про усунення невідповідностей у тендерній пропозиції вимогам Закону, своєчасність його розміщення та виконання учасниками, своєчасності укладання та оприлюднення договору про закупівлю, відповідності умов договору змісту тендерної пропозиції переможця, своєчасності надання інформації та документів у випадках, передбачених законодавством,- порушень не встановлено.

Отже, у цій справі суд має дослідити правову природу оскаржуваного позивачем висновку про результати процедури закупівлі та надати йому оцінку, через призму положень частини 2 статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України).

4.2. Так, відповідно до частини 1 статті 2 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" від 26.01.1993, № 2939-XII (далі - Закон №2939) головними завданнями органу державного фінансового контролю є: здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, правильністю визначення потреби в бюджетних коштах та взяттям зобов`язань, ефективним використанням коштів і майна, станом і достовірністю бухгалтерського обліку і фінансової звітності у міністерствах та інших органах виконавчої влади, державних фондах, фондах загальнообов`язкового державного соціального страхування, бюджетних установах і суб`єктах господарювання державного сектору економіки, а також на підприємствах, в установах та організаціях, які отримують (отримували у періоді, який перевіряється) кошти з бюджетів усіх рівнів, державних фондів та фондів загальнообов`язкового державного соціального страхування або використовують (використовували у періоді, який перевіряється) державне чи комунальне майно (далі - підконтрольні установи), за дотриманням бюджетного законодавства, дотриманням законодавства про закупівлі, діяльністю суб`єктів господарської діяльності незалежно від форми власності, які не віднесені законодавством до підконтрольних установ, за судовим рішенням, ухваленим у кримінальному провадженні.

4.3. Окрім цього, відповідно до частини 2 статті 2 Закону №2939 державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, інспектування, перевірки закупівель та моніторингу закупівлі.

4.4. Згідно частини 1 статті 5 Закону №2939 контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України "Про публічні закупівлі", проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування, а згідно частини 4 цієї ж статті Закону №2939 моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.

4.5. Крім цього, постановою Кабінету Міністрів України від 01.08.2013 року, №631 затверджено Порядок проведення перевірок закупівель Державною аудиторською службою, її міжрегіональними територіальними органами, яким визначено підстави та процедуру проведення Держаудитслужбою, її міжрегіональними територіальними органами перевірок закупівель.

4.6. Отже, аналізуючи наведені вище нормативно-правові акти, слід прийти до висновку, що відповідач та його міжрегіональні територіальні органи уповноважені здійснювати моніторинг закупівель у порядку, встановленому Законом України "Про публічні закупівлі".

Щодо порушень виявлених Держаудитслужбою під час моніторингу процедури закупівлі

4.7. Законом №922 визначено правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об`єднаних територіальних громад.

Метою цього Закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

4.8. Згідно пункту 14 частини 1 статті 1 Закону №922 під моніторингом процедури закупівлі розуміють аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель, а згідно пунктів 31,32 частини 1 цієї ж статті Закону №922 під тендерною документацією розуміють документацію щодо умов проведення тендеру, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу в електронній системі закупівель; під тендерною пропозицією розуміють пропозицію щодо предмета закупівлі або його частини (лота), яку учасник процедури закупівлі подає замовнику відповідно до вимог тендерної документації.

4.9. Відповідно до пункту 3-7 «Прикінцевих та перехідних положень» Закону №922 установлено, що на період дії правового режиму воєнного стану в Україні, введеного Указом Президента України "Про введення воєнного стану в Україні" від 24 лютого 2022 року № 64/2022, затвердженим Законом України "Про затвердження Указу Президента України "Про введення воєнного стану в Україні" від 24 лютого 2022 року № 2102-IX, та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування особливості здійснення закупівель товарів, робіт та послуг для замовників, передбачених цим Законом, визначаються Кабінетом Міністрів України із забезпеченням захищеності таких замовників від воєнних загроз та з дотриманням вимог, встановлених пунктом 3-8 цього розділу.

4.10. На реалізації наведених положень Закону №922 постановою Кабінету Міністрів України затверджені Особливості №1178, які містять спеціальні норми в досліджуваних правовідносинах.

4.11. Згідно оскаржуваного висновку про результати моніторингу відповідач вважає, що позивач порушив вимоги абзацу п`ятого підпункту другого пункту 44 Особливостей № 1178 та вимоги пункту 21 Особливостей № 1178.

4.12. Відповідно до абзацу п`ятого підпункту другого пункту 44 Особливостей № 1178 замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, коли тендерна пропозиція не відповідає вимогам, установленим у тендерній документації відповідно до абзацу першого частини третьої статті 22 Закону.

4.13. Згідно абзацу першого частини третьої статті 22 Закону №922 тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації.

4.14. Як встановлено судом вище, згідно констатуючої частини висновку про результати процедури моніторингу закупівлі суть порушень положень абзацу п`ятого підпункту другого пункту 44 Особливостей № 1178 полягає у наступному: «… За результатами аналізу питання розгляду тендерних пропозицій встановлено, що Замовник визначив переможцем торгів учасника ФОП « ОСОБА_2 », тендерна пропозиція якого не відповідала вимогам тендерної документації, виходячи з наступного. Відповідно до пункту 7«Інформація про мову (мови), якою (якими) повинно бути складено тендерні пропозиції» розділу І «Загальні положення» тендерної документації, під час проведення процедури закупівлі усі документи, що мають відношення до тендерної пропозиції та складаються безпосередньо учасником, викладаються українською мовою. У разі надання інших документів складених мовою іншою ніж українська мова, такі документи повинні супроводжуватися перекладом українською мовою, переклад засвідчений уповноваженою особою учасника / або нотаріально / або іншим чином завірений. Тексти повинні бути автентичними, визначальним є текст, викладений українською мовою. Так, учасник ФОП « ОСОБА_2 » на вимогу про усунення невідповідностей у складі своєї пропозиції надав 4 сертифікати EUROVENT (файли «AC-CL3000i-26-E---CL3000iU-W-26- E-1701432659-e0-3074aa2d.pdf»; «AC-CL 5000M-105-4---- CL3000iU-W-53-E---CL3000iU-W-53-E-1701435599- ad-1cd81df5.pdf»; «AC-CL 5000M-79-3-E---CL3000iU-W-26-E--- CL3000iU-W-53-E.pdf»; «AC-CL5000M-53-2-E---CL3000iUW-26-E---CL3000iU-W-26-E.pdf») англійською мовою без перекладу українською мовою, чим не дотримав вимог пункту 7 розділу І тендерної документації.

….

Проте, Додатком № 3 до тендерної документації передбачено надання сертифіката EUROVENT та посилання на нього в інтернеті, який засвідчує, що продуктивність та технічні характеристики на кондиціонер повністю відповідають европейським та світовим нормам. Також, пунктом 4 Додатку № 3 до тендерної документації визначено, що учасники повинні надати діючий (і) на дату подання тендерної пропозиції сертифікат(и) відповідності або сертифікат якості на продукцію, що пропонується до постачання. Крім того, у вимозі про усунення невідповідностей Замовник зазначив про необхідність надання учасником усіх сертифікатів. Тобто, тендерною документацією все ж вимагалося надання сертифікатів. Таким чином, на порушення вимог абзацу п`ятого підпункту другого пункту 44 Особливостей № 1178 Замовник не відхилив пропозицію ФОП « ОСОБА_2 », яка не відповідає вимогам, установленому тендерній документації відповідно до абзацу першого частини третьої статті 22 Закону».

4.15. Дослідженням змісту тендерної документації встановлено, що відповідно її пункту 7 розділу І «Загальні положення» передбачено, що під час проведення процедур закупівель усі документи, що готуються замовником, викладаються української мовою.

Під час проведення процедури закупівлі усі документи, що мають відношення до тендерної пропозиції та складаються безпосередньо учасниками, викладаються українською мовою.

У разі надання інших документів складених мовою іншою ніж українська мова, такі документи повинні супроводжуватися перекладом українською мовою, переклад засвідчений уповноваженою особою учасника / або нотаріально / або іншим чином завірений. Тексти повинні бути автентичними, визначальним є текст викладений українською мовою (а.с.194).

4.16. Згідно розділу ІІІ «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» тендерна пропозиція подається в електронній формі через електронну систему закупівель шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, у яких зазначається інформація про ціну, інші критерії оцінки (у разі їх встановлення замовником), інформація від учасника процедури закупівлі про його відповідність кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям (у разі їх (його) встановлення, наявність/відсутність підстав, установлених у пункті 47 Особливостей і в тендерній документації, та шляхом завантаження необхідних документів, що вимагаються замовником у тендерній документації, серед яких інформація та документи на підтвердження відповідності технічним якісним та кількісним характеристикам предмета закупівлі, у відповідності до вимог, викладених у додатку № 3 до тендерної документації.

4.17. Згідно Додатку № 3 до тендерної документації «Технічні, якісні, кількісні характеристики предмета закупівлі» передбачено, наявність сертифікату EUROVENT, та посилання на нього в інтернеті, який засвідчує, що продуктивність та технічні характеристики на кондиціонер повністю відповідають європейським і світовим нормам (пункт 1); діючий(і) на дату подання тендерної пропозиції сертифікат(и) відповідності або сертифікат якості на продукцію, що пропонується до постачання (пункт 4).

4.18. Аналізуючи наведені положення тендерної документації, слід прийти до висновку, що учасник процедури закупівлі зобов`язаний був подати інформацію та документи на підтвердження технічним якісним та кількісним характеристикам предмета закупівлі, у відповідності до вимог, викладених у додатку № 3, який передбачає наявність сертифікату EUROVENT.

Така інформація та документи викладаються українською мовою або супроводжуватися перекладом українською мовою, переклад засвідчений уповноваженою особою учасника / або нотаріально / або іншим чином завірений.

4.19. При цьому суд критично оцінює пояснення позивача, згідно яких тендерна документація не вимагала надання сертифікату EUROVENT у вигляді копій із перекладом, оскільки наведене спростовується положеннями розділу ІІІ «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» відповідно до яких учасник зобов`язаний, окрім інформації, надати документи які підтверджують технічні якісні та кількісні характеристикам предмета закупівлі, а такими документами, окрім іншого є сертифікат EUROVENT, який засвідчує, що продуктивність та технічні характеристики на кондиціонер повністю відповідають європейським і світовим нормам.

4.20. Водночас суд зазначає, що наведення у Додатку № 3 до тендерної документації «Технічні, якісні, кількісні характеристики предмета закупівлі» вимог щодо наявності сертифікату EUROVENT, сертифікатів відповідності або сертифікатів якості на продукцію, що пропонується до постачання, свідчить про те, що такі мають бути у наявності та підтвердженні фактично, шляхом їх подання в тендерній документації.

В іншому разі підхід до формування тендерної пропозиції, який пропонує позивач, є не раціональним, оскільки виключно ствердження про наявність документа та посилання на такий в мережі Інтернет, не дає можливості об`єктивно пересвідчитися в правдивості такої інформації.

4.21. Якщо тендерна документація містить вимогу про наявність певного документу, то такий документ має бути поданий учасником публічної закупівлі.

4.22. Так, дослідженням матеріалів справи встановлено, що ФОП ОСОБА_1 на вимогу про усунення невідповідностей у складі своєї пропозиції надав 4 сертифікати EUROVENT (файли «AC-CL3000i-26-E---CL3000iU-W-26- E-1701432659-e0-3074aa2d.pdf»; «AC-CL 5000M-105-4---- CL3000iU-W-53-E---CL3000iU-W-53-E-1701435599- ad-1cd81df5.pdf»; «AC-CL 5000M-79-3-E---CL3000iU-W-26-E--- CL3000iU-W-53-E.pdf»; «AC-CL5000M-53-2-E---CL3000iUW-26-E---CL3000iU-W-26-E.pdf») англійською мовою без перекладу українською мовою, що суперечить пункту 7 розділу І «Загальні положення» тендерної документації.

4.23. Суд звертає увагу, що Верховним Судом неодноразово була висловлена правова позиція, згідно з якою у випадку, якщо пропозиція учасника процедури закупівлі не відповідає умовам тендерної документації, то така пропозиція має бути відхилена замовником (наведена правова позиція є усталеною і викладена, зокрема, у постановах Верховного Суду від 17 жовтня 2018 року у справі № 826/11824/17, від 31 березня 2020 року у справі № 826/14940/18, від 29 квітня 2020 року у справі № 826/7167/17).

4.24. Умови, які закріплені в тендерній документації, мають обов`язковий характер та повинні бути дотримані як самим замовником, так і іншими учасниками процедури закупівлі. При цьому, будь-яке порушення умов тендерної документації є таким, що має наслідком відхилення тендерної пропозиції.

4.25. При цьому суд звертає увагу на те, що відповідно до статті 22 Закону №922 тендерна документація може містити опис та приклади формальних (несуттєвих) помилок, допущення яких учасниками не призведе до відхилення їх пропозицій. Формальними (несуттєвими) вважаються помилки, що пов`язані з оформленням тендерної пропозиції та не впливають на зміст пропозиції, а саме - технічні помилки та описки.

4.26. Так, в тендерній документації (Розділі ІІІ. «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції») міститься опис формальних помилок, який за змістом відповідає Переліку формальних помилок, затвердженого наказом Мінекономіки від 15.04.2020 року № 710.

Водночас звернуто увагу на те, що формальними (несуттєвими) вважаються помилки, що пов`язані з оформленням тендерної пропозиції та не впливають на зміст тендерної пропозиції, а саме - технічні помилки та описки.

4.27. В обґрунтування своєї позиції, позивач, окрім іншого, зазначає, що вказаний недолік тендерної пропозиції є формальним, оскільки всі інші документи, які складають тендерну пропозицію ФОП ОСОБА_1 викладено українською мовою.

А враховуючи, що відсутність перекладу української мовою окремого документу не впливає на зміст тендерної пропозиції в цілому, такий недолік документа тендерної пропозиції сам по собі є несуттєвим.

4.28. З даного приводу суд зазначає, що подання ФОП ОСОБА_1 в складі тендерної пропозиції сертифікату EUROVENT на англійській мові, без супроводження перекладом українською мовою, не підпадає в розумінні Розділі ІІІ. «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» тендерної документації та Переліку формальних помилок, затвердженого наказом Мінекономіки від 15.04.2020 року № 710, під формальну помилку, оскільки останніми насамперед є технічні помилки та описки.

4.29. Однак, Верховний Суд досліджуючи правову природу формальної помилки в розумінні Закону №922, дав їй більш широке тлумачення, ніж наведене безпосередньо в Переліку формальних помилок, затвердженого наказом Мінекономіки від 15.04.2020 року № 710.

4.30. Так, в розумінні Верховного Суду, формальний характер мають порушення, які належать до технічних механічних та інших помилок, допущених учасниками в документах, які вони подали у складі тендерної пропозиції, і такі, що не нівелюють технічний потенціал та конкурентоздатність учасника (див. пункт 89 постанови Верховного Суду від 15.08.2024 року, справа №120/12783/23).

4.31. Наведений підхід Верховного Суду до тлумачення формальної помилки є логічним, розумним та відповідає принципам здійснення публічної закупівлі (максимальна економія, ефективність та пропорційність пункт 2 частини 1 статті 5 Закону №922).

4.32. Повертаючись до досліджуваних правовідносин, в контексті наведеного, слід зазначити, що виявлені моніторингом помилка не нівелює технічний потенціал та конкурентоздатність учасника, не впливає на ціну тендерної пропозиції учасника процедури закупівлі та не призводить до її спотворення та/або не стосується характеристики предмета закупівлі, не впливає на зміст тендерної пропозиції, оскільки наявність сертифікату EUROVENT на англійській мові, дублюється посилання на нього в інтернеті, яке засвідчує, що продуктивність та технічні характеристики на кондиціонер повністю відповідають європейським і світовим нормам.

4.33. При цьому суд звертає увагу, що відповідно до пункту 43 Особливостей №1178, якщо замовником під час розгляду тендерної пропозиції учасника процедури закупівлі виявлено невідповідності в інформації та/або документах, що подані учасником процедури закупівлі у тендерній пропозиції та/або подання яких передбачалося тендерною документацією, він розміщує у строк, який не може бути меншим, ніж два робочі дні до закінчення строку розгляду тендерних пропозицій, повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей в електронній системі закупівель.

Під невідповідністю в інформації та/або документах, що подані учасником процедури закупівлі у складі тендерної пропозиції та/або подання яких вимагається тендерною документацією, розуміється у тому числі відсутність у складі тендерної пропозиції інформації та/або документів, подання яких передбачається тендерною документацією (крім випадків відсутності забезпечення тендерної пропозиції, якщо таке забезпечення вимагалося замовником, та/або відсутності інформації (та/або документів) про технічні та якісні характеристики предмета закупівлі, що пропонується учасником процедури в його тендерній пропозиції). Невідповідністю в інформації та/або документах, які надаються учасником процедури закупівлі на виконання вимог технічної специфікації до предмета закупівлі, вважаються помилки, виправлення яких не призводить до зміни предмета закупівлі, запропонованого учасником процедури закупівлі у складі його тендерної пропозиції, найменування товару, марки, моделі тощо.

4.34. Дослідженням матеріалів справи встановлено, що під час розгляду тендерної пропозиції ФОП ОСОБА_1 , позивачем були виявлені окремі невідповідності, зокрема, в ході ознайомлення із сертифікацією кондиціонерів за наданими посиланнями, замовником не було знайдено підтвердження сертифікації всіх модулів, що плануються до встановлення. У зв`язку з цим, позивачем, відповідно до норм пункту 43 Особливостей №1178, у визначений строк розміщено в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей.

4.35. На отриману вимогу, ФОП ОСОБА_1 завантажив до електронної системи закупівель пояснення від ТОВ «Роберт Бош Лтд», яке є офіційним представництвом компанії «Роберт Бош ГмбХ» в Україні та постачальником продукції під торговою маркою «Bosch». Ця компанія підтвердила, що всі заявлені в каталозі технічні параметри обладнання відповідають дійсності та підтверджені заводом виробником, а також незалежними органами з сертифікації, такими як асоціація EUROVENT.

4.36. У завантаженому документі Пояснення від BOSCH щодо CL 3000i RAC2.6, представник виробника зазначає, що при виставлені комерційних пропозицій на побутові спліт-кондиціонери, ТОВ «Роберт Бош Лтд» використовує артикул (код) та назву товару для комплекту, якій складається з зовнішнього та внутрішнього блоку.

Також у завантаженому документі, що наданий ТОВ «Роберт Бош Лтд» Пояснення від BOSCH щодо CL 5000 М125-5 Е представник виробника зазначає, що асоціація EUROVENT надає сертифікати тільки на зовнішні блоки до 12 кВт, внутрішній блок використовується тільки для проведення тесту, тому в сертифікатах зазначаються тільки внутрішні блоки, що вибірково були взяті асоціацією для тесту.

Ці документу також містять активне посилання на відповідний розділ офіційного сайту асоціації EUROVENT (Certified product directory | Eurovent Certita Certification (eurovent-certification.com).

4.37. ФОП ОСОБА_1 завантажив надані представником виробника роз`яснення щодо наявності/відсутності сертифікату EUROVENT на окремі блоки, та завантажив у складі пропозиції роздруковані сертифікати EUROVENT, датовані груднем 2023 року (а.с.171-174).

4.38. Отже, аналізуючи наведене, слід прийти до висновку, що саме позивач невірно розтлумачив вимоги тендерної документації, та при наявній можливості в порядку 43 Особливостей №1178, усунути виявлену невідповідність відсутності в тендерній пропозиції сертифікату EUROVENT українською мовою, він внаслідок хибності свого тлумачення, не розмістив в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей, що і призвело до виявлених моніторингом порушень.

4.39. Однак такі порушення за своєю природою є формальною помилкою, яка не нівелює технічний потенціал та конкурентоздатність учасника, не впливає на ціну тендерної пропозиції учасника процедури закупівлі та не призводить до її спотворення та/або не стосується характеристики предмета закупівлі, не впливає на зміст тендерної пропозиції.

4.40. Щодо порушень позивачем вимог пункту 21 Особливостей № 1178, то суд зазначає наступне.

4.41. Відповідно до пункту 21 Особливостей № 1178 договір про закупівлю є нікчемним у разі: 1) коли замовник уклав договір про закупівлю з порушенням вимог, визначених пунктом 5 цих особливостей; 2) укладення договору про закупівлю з порушенням вимог пункту 18 цих особливостей; 3) укладення договору про закупівлю в період оскарження відкритих торгів відповідно до статті 18 Закону та цих особливостей; 4) укладення договору з порушенням строків, передбачених абзацами третім та четвертим пункту 49 цих особливостей, крім випадків зупинення перебігу строків у зв`язку з розглядом скарги органом оскарження відповідно до статті 18 Закону з урахуванням цих особливостей; 5) коли назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником не відповідає товарам, роботам чи послугам, що фактично закуплені замовником.

4.42. Тобто, наведений пункт Особливостей №1178 містить перелік нормативно визначених підстав, коли договір про закупівлю є нікчемним.

У силу правової природи публічної закупівлі, такі підстави є обов`язковими, незалежно від їх наявності у договорі.

4.43. Дослідженням змісту пункту 14.2 договору про закупівлю робіт від 15.12.2023 року, №446/1 та проєкту до нього, встановлено, що в ньому, як підстави для нікчемності зазначено: його укладення до/без проведення процедури закупівлі згідно з вимогами Закону України «Про публічні закупівлі» (далі - Закон); його укладення з порушенням вимог частини четвертої статті 41 Закону; його укладення в період оскарження процедури закупівлі відповідно до статті 18 Закону; його укладення з порушенням строків, передбачених частинами п`ятою і шостою статті 33 та частиною сьомою статті 40 Закону, крім випадків зупинення перебігу строків у зв`язку з розглядом скарги органом оскарження відповідно до статті 18 Закону.

Наведені підстави нікчемності договору про закупівлю робіт від 15.12.2023 року, №446/1 відповідають пунктам 1-4 частини 1 статті 43 Закону №922.

4.44. Тобто, при розробленні позивачем проєкту договору про закупівлю робіт, були взяти до уваги положення пунктів 1-4 частини 1 статті 43 Закону №922, та не враховані положення пункту 21 Особливостей № 1178, які на період воєнного стану є спеціальними.

Водночас суд звертає на подібність підстав для визнання договору нікчемним, які наведені у статті 43 Закону №922 та пункті 21 Особливостей №1178.

4.45. Пояснюючи наведене, позивач зазначає, що законодавство у сфері закупівель не зобов`язує замовника повністю цитувати норми закону у проекті договору, зокрема, приписи пункту 21 Особливостей №1178, які і так мають імперативний характер. Підпунктом 8 частини другої статті 22 Закону №922 передбачено наявність в тендерній документації проекту договору з обов`язковим зазначенням порядку змін його умов. Інакше кажучи, законодавством у сфері закупівель не передбачена обов`язкова вимога для замовника включати до проекту договору перелік підстав, за яких договір визнається нікчемним.

При цьому звертає увагу суду, що відповідачем в констатуючій частині Висновку зазначено прямо протилежні висновки - про порушення ним пункту 21 Особливостей №1178 та невідповідності проекту договору та про відповідність тендерної документації вимогам Закону, що не відповідає вказаному Порядку.

Також, враховуючи вимоги пункту 18 Особливостей №1178, що умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції переможця процедури закупівлі, сторонами було укладено договір на закупівлю робіт, який відповідає проекту договору.

4.46. З даного приводу суд звертає увагу, що дійсно відповідно пункту 8 частини 2 статті 22 Закону №922 у тендерній документації зазначається проект договору про закупівлю з обов`язковим зазначенням порядку змін його умов.

Крім цього, договір про закупівлю, на момент виникнення досліджуваних правовідносин, укладався відповідно до норм Цивільного кодексу України та Господарського кодексу України, якщо сторони досягли згоди відносно істотних умов договору. Істотними умовами договору згідно положень наведених кодексів були: умови про предмет договору, в тому числі найменування (номенклатуру, асортимент) та кількість продукції (робіт, послуг), а також вимоги до їх якості; ціна договору; строк дії договору; умови, що визначені законом як істотні або є необхідними для договорів даного виду, а також усі ті умови, щодо яких за заявою хоча б однієї із сторін має бути досягнуто згоди.

4.47. Підстави нікчемності договору не віднесені до істотних умов договору, а тому їх наявність не обов`язкова в змісті договору. Однак це не спростовує того, шо за наявності в договорі підстав передбачених положеннями пункту 21 Особливостей № 1178, такий договір визнається нікчемим.

4.48. Отже, відсутність у договорі публічної закупівлі умов нікчемності договору в редакції пункту 21 Особливостей № 1178, не свідчить про порушення вимог цього пункту, оскільки останні є імперативами незалежно від їх наявності у договорі.

Положення Закону №922 та Особливостей №1178 не зобов`язують замовника повністю цитувати норми закону у проєкті договору, зокрема, приписи пункту 21 Особливостей № 1178, які і так мають імперативний характер (до аналогічної думки дійшов Верховний Суд у своїй постанові від 14.12.2023 року, справа №160/14058/21).

4.49. Суд погоджуються з відповідачем, що позивачу, у разі зазначення у договорі публічної закупівлі, підстав для визнання договору нікчемним, слід керуватися актуальними положеннями законодавства України, якими зокрема є пункт 21 Особливостей №1178. Однак відсутність у договорі таких підстав, свідчить про його неповність, а на про порушення вимог законодавства, оскільки такі не є істотними умовами договору.

4.50. Окрім цього, суд звертає увагу на те, що відповідно до звіту про виконання договору про закупівлю UA-2023-11-20-017693-a строк його складав з 15.12.2023 року по 30.11.2024 року, тобто на сьогодні він є реалізований.

4.51. Підсумовуючи наведене вище, суд виходить з принципу пропорційності, як одного з елементів верховенства права, та враховували співмірність між виявленим порушенням та засобами його усунення, визначеними відповідачем.

Усунення виявлених під час проведення моніторингу закупівлі недоліків в оформленні тендерної документації у запропонований в оскаржуваному висновку спосіб, а саме шляхом розірвання договору від 15.12.2023 № 446/1, укладеного із ФОП ОСОБА_1 , призведе до порушення прав та інтересів останнього, та матиме негативні наслідки для репутації позивача, що є непропорційним у співвідношенні з виявленими недоліками (подібну позицію виклав у своїй постанові від 21.01.2021 року, справа №120/1279/20-а Верховний Суд).

4.52. За таких обставин, суд вважає, що цей позов підлягає задоволенню, виходячи із міркувань, про які йшлося у цьому рішенню.

4.53. Окремо суд вважає за необхідним надати оцінку способу усунення виявленого порушення.

4.54. Так, в оскаржуваному висновку, з метою усунення виявлених моніторингом порушень, відповідач зобов`язує позивача:

- усунути порушення вимог абзацу п`ятого підпункту 2 пункту 44 Особливостей № 1178 шляхом розірвання договору від 15.12.2023 № 446/1, укладеного із ФОП ОСОБА_2 ;

- недопущення в подальшому встановленого порушення вимог пункту 21 Особливостей № 1178 (зокрема, шляхом проведення роз`яснювальної роботи, економічних навчань тощо).

4.55. Пунктом 5 частини сьомої статті 8 Закону №922 визначено, що у висновку обов`язково зазначаються, зокрема, зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

4.56. Відповідно до розділу ІІІ Порядку заповнення форми висновку про результати моніторингу процедури закупівлі, затвердженого наказом Міністерства фінансів України від 08.09.2020 № 552, зареєстрованого у Міністерстві юстиції України 01.10.2020 за №958/35241 (далі - Порядок №552), у разі виявлення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель пункт 3 констатуючої частини висновку має містити посилання на структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акта, на підставі якого орган державного фінансового контролю зобов`язує замовника усунути у встановленому законодавством порядку такі порушення, а також зобов`язання щодо їх усунення.

4.57. Таким чином, у разі виявлення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель орган державного фінансового контролю зобов`язує замовника усунути у встановленому законодавством порядку такі порушення. Між тим, ані Закон №922, ані Особливості №1178, ані Порядок № 552, не визначають у який саме спосіб замовник повинен усунути виявлені порушення.

4.58. Виходячи із структури та змісту частини сьомої статті 7 Закону №922 та Порядку №522, саме замовник публічної закупівлі вправі визначати, яким чином він має намір усунути виявлені правопорушення, обираючи один із визначених законом правомірних варіантів поведінки.

4.59. Із приписів Закону №922 вбачається, що на відповідача покладений обов`язок зазначити варіанти правомірної поведінки, тобто замовнику дається право вибору: вжити заходів щодо припинення договору, та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель, викладеного у висновку, надати аргументовані заперечення, інформацію про причини неможливості усунення виявленого порушення.

4.60. Варіант усунення порушення шляхом припинення договору направлений на приведення відносин між сторонами у первісний стан. У разі недотримання учасником процедури закупівлі усіх кваліфікаційних вимог, зазначених у тендерній документації замовника, останній на вимогу Закону № 922 повинен відхилити тендерну пропозицію учасника та відмінити закупівлю, що робить укладання договору взагалі неможливим.

4.61. Відповідно до частини першої статті 41 Закону №922 договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного кодексу України та Господарського кодексу України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.

4.62. Укладення договорів є завершальною стадією проведення процедури закупівлі, тому не відхилення пропозиції учасника та, як наслідок, укладення договору, є підставою для припинення такого договору.

4.63. Аналогічні висновки висловив Верховний Суд у постановах від 15.08.2024 року (справа120/12783/23), від 24 січня 2023 року (справа № 280/8475/20), від 31 січня 2023 року (справа № 260/2993/21), від 28 вересня 2023 року (справа №140/13717/21), від 15 червня 2023 (справа №160/15844/22), від 09 листопада 2023 (справа №160/7811/22), від 02 листопада 2023 (справа № 160/15741/22).

4.64. Аналізуючи оскаржуваний висновок, слід прийти до висновку, що відповідач конкретизував, які саме заходи повинен вжити позивач, визначив спосіб усунення виявлених під час моніторингу порушень, що свідчить про його чіткість та визначеність та про зобов`язання позивача виконати вимоги, у разі здійснення ним порушення, про що йшлося вище.

V. ВИСНОВКИ СУДУ

5.1. Відповідно до абзацу п`ятого підпункту другого пункту 44 Особливостей № 1178 замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, коли тендерна пропозиція не відповідає вимогам, установленим у тендерній документації відповідно до абзацу першого частини третьої статті 22 Закону. У той ж час, згідно абзацу першого частини третьої статті 22 Закону №922 тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації.

5.2. Дослідивши матеріали цієї адміністративної справи, суд вважає, що у позивача не було підстав для відхилення тендерної пропозиції ФОП ОСОБА_1 , оскільки виявлені моніторингом недоліки, за своєю природою є формальною помилкою, яка не нівелює технічний потенціал та конкурентоздатність учасника, не впливає на ціну тендерної пропозиції учасника процедури закупівлі та не призводить до її спотворення та/або не стосується характеристики предмета закупівлі, не впливає на зміст тендерної пропозиції.

5.3. Метою Закону №922 та Особливостей №1178 є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

Закупівля UA-2023-11-20-017693-a проведена відповідно до вимог Закону №922 та Особливостей №1178, а отже його мета досягнута.

5.4. У зв`язку із цим, суд вважає за необхідним визнати протиправним та скасувати повністю висновок Управління Західного офісу Держаудитслужби в Чернівецькій області від 05.02.2024 про результати моніторингу закупівлі UA-2023-11-20-017693-a (ідентифікатор UA-M-2024-01-15-000112).

5.5. За таких обставин, цей позов підлягає задоволенню у повному обсязі.

5.6. Усі інші наведені у заявах по суті обставини, не спростовують

VI. РОЗПОДІЛ СУДОВИХ ВИТРАТ

6.1. Статтею 139 Кодексу адміністративного судочинства України вирішено питання розподілу судових витрат.

6.2. Відповідно до частини 1 статті 139 при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.

6.3. Позивач у цій справі в розумінні КАС України не є суб`єктом владних повноважень, який при зверненні до суду сплатив судовий збір у розмірі 3028,00 грн (платіжна інструкція №15 від 12.02.2024 року).

6.4. Оскільки цей позов задоволено у повному обсязі, суд стягує на користь Комунального некомерційного підприємства "Сторожинецька багатопрофільна лікарня інтенсивного лікування" Сторожинецької міської ради Чернівецького району Чернівецької області за рахунок бюджетних асигнувань Управління Західного офісу Держаудитслужби в Чернівецькій області судові витрати у вигляді сплаченого судового збору у розмірі 3028,00 грн.

Керуючись статтями 241 - 246, 250 КАС України, суд -

В И Р І Ш И В:

1. Позов Комунального некомерційного підприємства "Сторожинецька багатопрофільна лікарня інтенсивного лікування" Сторожинецької міської ради Чернівецького району Чернівецької області до Управління Західного офісу Держаудитслужби в Чернівецькій області про визнання протиправним та скасування висновку, задовільнити повністю.

2. Визнати протиправним та скасувати висновок Управління Західного офісу Держаудитслужби в Чернівецькій області від 02.02.2024 про результати моніторингу закупівлі UA-2023-11-20-017693-a (ідентифікатор UA-M-2024-01-15-000112).

3. Стягнути на користь Комунального некомерційного підприємства "Сторожинецька багатопрофільна лікарня інтенсивного лікування" Сторожинецької міської ради Чернівецького району Чернівецької області за рахунок бюджетних асигнувань Управління Західного офісу Держаудитслужби в Чернівецькій області судові витрати у вигляді сплаченого судового збору у розмірі 3028 (три тисячи двадцять вісім) грн 00 коп.

У відповідності до статей 255, 293, 295, 297 Кодексу адміністративного судочинства України рішення може бути оскаржене до Сьомого апеляційного адміністративного суду протягом тридцяти днів з дня його складання.

Рішення набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.

Повне найменування учасників процесу:

Позивач - Комунальне некомерційне підприємство "Сторожинецька багатопрофільна лікарня інтенсивного лікування" Сторожинецької міської ради Чернівецького району Чернівецької області (вул. Видинівського, буд. 22, м. Сторожинець, Чернівецький р-н, Чернівецька обл., 59000 код ЄДРПОУ 02005869);

Відповідач - Управління Західного офісу Держаудитслужби в Чернівецькій області (вул. Котляревського Івана, 1, м. Чернівці, 58002 код ВПЮО 40913650).

Суддя О.В. Анісімов