Постанова

від 25.05.2016 по справі 906/1703/14

РІВНЕНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

РІВНЕНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

33001 , м. Рівне, вул. Яворницького, 59

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

П О С Т А Н О В А

25 травня 2016 року Справа № 906/1703/14

Рівненський апеляційний господарський суд у складі колегії:

Головуючого судді Саврій В.А.

судді Мамченко Ю.А. ,

судді Дужич С.П.

при секретарі судового засідання Вощук О.А.

розглянувши апеляційну скаргу Заступника прокурора Житомирської області на рішення господарського суду Житомирської області від 11.02.16 року у справі №906/1703/14 за позовом Прокурора м.Житомира в інтересах держави в особі Виконавчого комітету Житомирської міської ради

за участю третьої особи без самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача - Управління капітального будівництва Житомирської міської ради

до фізичної особи-підприємця ОСОБА_1

за участю третьої особи без самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача - Державної архітектурно-будівельної інспекції України в особі Управління державної архітектурно-будівельної інспекції у Житомирській області

про стягнення 205635,00 грн.

За участю представників:

апелянта - Прокурор Ковальчук Інна Леонідівна ( посвідчення № 031264 від 12.01.15 року)

ВСТАНОВИВ :

Рішенням господарського суду Житомирської області від 11 лютого 2016 року у справі №906/1703/14 було відмовлено у задоволенні позову Прокурора м.Житомира в інтересах держави в особі Виконавчого комітету Житомирської міської ради, за участю третьої особи без самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача - Управління капітального будівництва Житомирської міської ради до фізичної особи-підприємця ОСОБА_1, за участю третьої особи без самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача - Державної архітектурно-будівельної інспекції України в особі Управління державної архітектурно-будівельної інспекції у Житомирській області про стягнення 205635 грн. Було стягнуто з фізичної особи - підприємця ОСОБА_1 в дохід Державного бюджету України 4112,70 грн. судового збору.

Не погоджуючись з прийнятим рішенням, Заступник прокурора Житомирської області звернувся до Рівненського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою (т.5, арк.справи 5-8).

В скарзі зазначає, що на підставі дозволу на виконання будівельних робіт №076/6/11 від 14.03.2011р. фізичної особи - підприємця ОСОБА_1 здійснено забудову земельної ділянки по майдану Визволення, 8а, що в адміністративних межах міста Житомира в результаті якої споруджено будівлю готелю на 50 місць, прийнятий в експлуатацію на підставі декларації про готовність об'єкта до експлуатації №ЖТ143140620560 від 07.03.2014р.

Прокурор вважає, що спірні правовідносини існували в період з 14.03.2011р. до 07.03.2014р., а тому застосуванню підлягають нормативно-правові акти, чинність яких поширюється на зазначений проміжок часу, тобто положення Закону України «Про регулюванню містобудівної діяльності» у відповідних редакціях, а так само локальні правові акти Житомирської міської ради з питань залучення замовників будівництва до сплати пайової участі, що прийняті в цей час, а саме рішення виконкому міської ради №771 від 12.11.2009р., №559 від 19.12.2012р.

Виходячи з цього, прокурор вважає безпідставними посилання суду на норми Закону України «Про планування і забудову територій», рішення виконкому Житомирської міської ради №116 від 22.02.2001 та №805 від 08.12.2005, що покладені в обґрунтування висновку суду про необґрунтованість розрахунку розміру пайової участі, що підлягала сплаті та невжиття органами місцевого самоврядування достатніх і необхідних заходів для залучення відповідача до пайової участі.

За таких обставин, судом необгрунтовано залишено поза увагою висновок судової будівельно-технічної експертизи №610/03.15 від 30.11.2015, якою визначено, що розмір коштів пайової участі в сумі 205 635,00 грн. позивачем визначено правильно.

Крім того, скаржник вважає, що не відповідають дійсним обставинам справи висновки суду першої інстанції щодо бездіяльності виконавчого комітету Житомирської міської ради по інформуванню відповідача про необхідність укладення договору пайової участі до введення об'єкта у експлуатацію. Оскільки, як вбачається з матеріалів справи, 21.05.2014р. виконавчим комітетом Житомирської міської ради ФОП ОСОБА_2 на адресу: 10020, м.Житомир, пров.1-й Каракульний, 12, тобто адресу, що вказана як місце проживання останньої в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, рекомендованим відправленням надіслано лист №17/3550 з роз'ясненням положень законодавства щодо обов'язку прийняти пайову участь у створенні і розвитку інфраструктури населеного пункту.

При цьому, вважає, що твердження відповідача про неотримання вищенаведеного листа не свідчить про відсутність вжитих виконкомом міської ради заходів до залучення ФОП ОСОБА_1 до пайової участі у розвитку інфраструктури міста Житомира, так як органи державної влади та місцевого самоврядування не уповноважені забезпечувати перевірку суб'єктами господарювання власних абонентських поштових скриньок та вручення наявної в них кореспонденції.

Разом із тим, з 01.01.2013р. законодавцем обов'язок взяти участь у залученні коштів на розвиток інфраструктури населеного пункту покладено саме на замовника будівництва.

Однак, ФОП ОСОБА_1 проігноровано ч.9 ст. 40 Закону України В«Про регулювання містобудівної діяльностіВ» та не поінформовано виконавчий комітет Житомирської міської ради ні про початок виконання будівельних робіт, ні про прийняття об'єкта у експлуатацію. Таким чином, винними діями самого відповідача унеможливлено укладення договору пайової участі та здійснення обрахунку розміру внеску до введення об'єкта у експлуатацію.

Апелянт вважає вірним висновок суду, що орган місцевого самоврядування вправі звернутися до суду з позовом про відшкодування збитків з замовника об'єкта містобудування, який ухилився від укладення договору пайової участі до введення об'єкта у експлуатацію, однак, судом безпідставно відмовлено прокурору у їх стягненні через бездіяльність позивача щодо вчинення заходів, спрямованих на уникнення збитків та визначення їх розміру.

На підставі викладеного скаржник просить рішення господарського суду Житомирської області від 11.02.2016 у справі № 906/1703/14 скасувати, прийняти нове рішення, яким позов прокурора задовольнити у повному обсязі. Також просить відстрочити прокуратурі Житомирської області сплату судового збору за подання даної апеляційної скарги до винесення рішення у справі №906/1703/14 Рівненським апеляційним господарським судом.

Ухвалою Рівненського апеляційного господарського суду від 17 березня 2016 року у справі №906/1703/14 було прийнято до провадження апеляційну скаргу Заступника прокурора Житомирської області та призначено дату судового засідання на 27 квітня 2016 року; відстрочено строк сплати судового збору до закінчення перегляду в апеляційному порядку апеляційної скарги заступника прокурора Житомирської області на рішення господарського суду Житомирської області від 11.02.2016 року у справі №906/1703/14.

27.04.2016р. від виконавчого комітету Житомирської міської ради на електронну адресу суду надійшли пояснення по справі (т.5, арк.справи 38).

Виконавчий комітет Житомирської міської ради підтримує доводи апеляційної скарги заступника прокурора Житомирської області. Вважає рішення господарського суду Житомирської області у справі №906/1703/14 необгунтованим, прийнятим з неправильним застосуванням норм матеріального права та порушенням норм процесуального права.

Окрім доводів апеляційної скарги представник виконавчого комітету зауважує, що виконавчим комітетом міської ради вжито всіх передбачених законодавством заходів щодо укладення договору про пайову участь із відповідачем у справі. Зокрема ОСОБА_1Д поінформовано про обов'язок укладення договору пайової участі до введення об'єкта будівництва в експлуатацію. Так, 21.05.2014 року направлено лист з роз'яснення обов'язку укладення договору про пайову участь до відповідача у справі на адресу: 10020, м.Житомир, пров.1-й Каракульний, 12 - за адресою вказаною у Єдиному державному реєстрі юридичних осіб та фізичних осіб - підприємців та громадських формувань. Також рекомендованим листом №17/3550 направлено роз'яснення положень законодавства щодо обов'язку сплати коштів пайової участі. Також слід зазначити, що відповідач у справі збудував не 1 об'єкт у м.Житомирі та, відповідно, знав про обов'язок прийняти пайову участь розвитку інфраструктури міста Житомира. Так, з відповідачем у справі 24.09.2012 року був укладений договір №43 на залучення коштів пайової участі замовників будівництва у розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури міста Житомира за об'єкт будівництва на вулиці Хлібна. 17.

Враховуючи викладене, виконавчий комітет просить задовольнити вимоги апеляційної скарги у повному обсязі, скасувати рішення господарського суду Житомирської області у справі та прийняти нове, яким позовні вимоги задовольнити у повному обсязі.

27.04.2016р. від фізичної особи - підприємця ОСОБА_1 надійшли письмові заперечення на апеляційну скаргу (т.5, арк.справи 42-48).

ФОП ОСОБА_1 звертає увагу, що судом першої інстанції встановлено, що попереднє погодження місця розташування майбутнього будівництва та надання мені дозволу на проектування відбулося ще 02 жовтня 2001 року рішенням виконавчого комітету Житомирської міської ради № 601 «Про попереднє погодження місця розташування об'єктів нового будівництва та надання дозволів на розроблення проектів нового будівництва, реконструкції, розширення, перепланування об'єктів архітектури, внесення змін до рішення міськвиконкому від 14.06.2001 р. № 361».

ФОП ОСОБА_1 вважає вірним висновок суду першої інстанції, що виконавчий комітет та міська рада, прийнявши рішення від 02.10. 2001 року № 601 та рішення 16 сесії 23 скликання Житомирської міської ради від 26.12.2001 року №274, фактично надали дозвіл на будівництво.

Стверджує, що повідомлення про надання дозволу на виконання будівельних робіт, всупереч твердженням апелянта, було покладено не на замовника, а на орган виконавчої влади, а саме - на інспекцію державного архітектурно-будівельного контролю. Тому, твердження апелянта про обов'язок ФОП ОСОБА_1 звернутися до виконавчого комітету Житомирської міської ради остання вважає таким, що не відповідають чинному на той час законодавству.

Відповідач звертає увагу, що місцевим господарським судом встановлено, а наявними у матеріалах справи документами підтверджуються, факти бездіяльності виконавчого комітету Житомирської міської ради щодо зобов'язання забудовника (ФОП ОСОБА_1Д.), укласти договір про пайову участь.

Також вважає. що рішенням виконкому від 08.12.2005р. № 805 був встановлений суб'єкт визначення розміру пайової участі - виконавчий комітет Житомирської міської ради в особі управління житлово-комунального господарства міської ради та встановлено строк сплати - до приймання об'єкту в експлуатацію.

Відповідач зазначає, що апелянтом не надано доказів виконання виконавчим комітетом Житомирської міської ради вимог законодавства в частині здійснення моніторингу стану будівництва ФОП ОСОБА_1 об'єкту за адресою майдан Визволення, 8а в м.Житомирі. Також відсутні докази про надання ФОП ОСОБА_1, як забудовнику, пропозицій щодо укладення договору про сплату пайового внеску в розвиток інфраструктури міста.

Відповідач вважає, виконавчий комітет Житомирської міської ради, мав можливість, час та всі повноваження для зобов'язання мене укласти договір про пайову участь. В той же час виконавчий комітет Житомирської міської ради, як зацікавлена особа, фактично кредитор (Постанова ВСУ від 4 липня 2011 року у справі N51/250) в період з 14.06.2001 по 07.03.2014 не приймав жодного рішення, яким би зобов'язав мене, як забудовника, укласти договір про пайову участь та сплатити кошти на розвиток інженерно-транспортної та соціально інфраструктури м. Житомира. Виконавчим комітетом Житомирської міської ради не вжито жодних заходів щодо одержання доходів, які, як він вважає, ним не отримані, фактично упущеної вигоди.

У зв'язку з відсутністю договору між виконавчим комітетом Житомирської міської ради та ФОП ОСОБА_3, у мене не виникли правовідношення, а отже відсутні і зобов'язання щодо сплати коштів пайової участі. Будівництво за адресою м.Житомир, майдан Визволення, 8-а проводилось відкрито, згідно рішень та дозволів виконавчого комітету Житомирської міської ради. Відповідно, відповідач вважає, що не було допущено протиправних дій чи бездіяльності при будівництві, тому між своїми діями та упущеною вигодою виконавчого комітету Житомирської міської ради не вбачає причинного зв'язку.

Виконавчий комітет Житомирської міської ради, мав можливість та час повідомити відповідача про необхідність укладення договору про сплату коштів пайової участі, в той же час він, як кредитор, не вжив жодних заходів для одержання упущеної вигоди.

Тому відповідач вважає, що у виконавчого комітету Житомирської міської ради відсутні будь-які правові підстави вимагати сплати коштів пайової участі

На підставі викладеного просить суд апеляційну скаргу залишити без задоволення, а рішення господарського суду Житомирської області від 11 лютого 2016 року - без змін.

24.05.2016 року на адресу Рівненського апеляційного господарського суду надійшла заява від Житомирської міської ради, в якій останній просить справу №906/1703/14 розглядати без участі представника Житомирської міської ради.

У судовому засіданні апеляційної інстанції 25.06.2016р. прокурор надала пояснення по суті апеляційної скарги, просила скасувати рішення господарського суду Житомирської області від 11.02.16 року у справі №906/1703/14 та постановити нове, яким позовні вимоги задоволити.

Враховуючи клопотання позивача та приписи ст.101 ГПК України про межі перегляду справ в апеляційній інстанції, ст.102 ГПК України про строки розгляду апеляційної скарги та той факт, що неявка в засідання суду представників сторін, належним чином та відповідно до законодавства повідомлених про дату, час та місце розгляду справи, не перешкоджає перегляду оскарженого рішення, судова колегія визнала за можливе розглянути апеляційну скаргу за відсутності представників позивача, відповідача, третіх осіб.

Розглядом матеріалів справи встановлено:

02 червня 2000 року набрав чинності Закон України "Про планування і забудову територій" (далі - Закон №1699-III в редакції чинній без змін до прийняття виконавчим комітетом Житомирської міської ради рішення №805 від 08.12.05р. В«Про порядок залучення коштів замовників на розвиток інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури м. Житомира ( далі - рішення виконкому про пайову участь № 805), який у ч.1 ст. 24 зобов'язував фізичних та юридичних осіб, які мали намір здійснити будівництво об'єктів містобудування на земельних ділянках, що належали їм на праві власності чи користування, отримати від виконавчих органів відповідних рад, дозвіл на будівництво об'єкта містобудування (далі - дозвіл на будівництво та замовник будівництва).

У ч.3 ст.24 Закону №1699-III було передбачено, що замовник будівництва для отримання дозволу на будівництво мав подати виконавчому органу ради документ, що засвідчував право власності чи користування земельною ділянкою, або документ про згоду власника земельної ділянки на забудову цієї ділянки. У разі прийняття міською радою рішення про надання земельної ділянки із земель комунальної власності для розміщення об'єкта містобудування в порядку, визначеному земельним законодавством, зазначене рішення одночасно визнавалось дозволом на будівництво цього об'єкта (ч.4 ст.24 Закону №1699-III).

Дозвіл на будівництво давав право замовникам будівництва на: отримання вихідних даних на проектування; здійснення проектно-вишукувальних робіт; отримання дозволу на виконання будівельних робіт у порядку, визначеному цим Законом (ч.5 ст.24 Закону №1699-III).

Таким чином, дозвіл на будівництво - це рішення міської ради (ч.4 ст.24 Закону №1699-III) або її виконавчого комітету (ч.3 ст.24 Закону №1699-III) на право забудови об'єктами містобудування земельних ділянок приватної або комунальної власності.

За змістом ч.14 ст.24 Закону №1699-III дозвіл на будівництво об'єкта містобудування не давав права замовникам будівництва на початок виконання будівельних робіт без одержання відповідного дозволу місцевої інспекції державного архітектурно-будівельного контролю.

Тому, як вірно зазначено судом першої інстанції, право замовника будівництва розпочати будівництво об'єкта містобудування виникало на підставі дозволу на виконання будівельних робіт, виданого місцевою інспекцією державного архітектурно-будівельного контролю.

Як встановлено ч.1 ст.29 Закону №1699-III дозвіл на виконання будівельних робіт - це документ, що засвідчує право забудовника та підрядника на виконання будівельних робіт, підключення об'єкта будівництва до інженерних мереж та споруд, видачу ордерів на проведення земляних робіт (далі - дозвіл на виконання будівельних робіт).

Дозвіл на виконання будівельних робіт надався інспекціями державного архітектурно-будівельного контролю, які вели реєстр наданих дозволів, на підставі, зокрема, рішення виконавчого органу відповідної ради про дозвіл на будівництво об'єкта містобудування (ч.ч.2, 3 ст.29 Закону №1699-III ).

Згідно ч.10 ст.29 Закону №1699-III, здійснення будівельних робіт на об'єктах містобудування без дозволу на виконання будівельних робіт або його перереєстрації, а також здійснення не зазначених у дозволі будівельних робіт вважалось самовільним будівництвом.

Дозвіл на виконання будівельних робіт з нового будівництва видавався в порядку та на умовах Положення про порядок надання дозволу на виконання будівельних робіт, затвердженим наказом Держбуду України від 05.12.2000 N273, яке діяло у період з 25.12.2000р. по 19.02.2010р. без змін (далі - Положення про дозвіл N 273).

Згідно п.п."б", "в" п.2.1 Положення про дозвіл № 273 для одержання дозволу на виконання будівельних робіт замовник будівництва повинен був подати до інспекції держархбудконтролю рішення виконавчого органу відповідної ради про дозвіл на будівництво об'єкта містобудування та документ, що посвідчував його право власності (користування (у тому числі на умовах оренди) земельною ділянкою, на якій буде розміщено об'єкт містобудування.

Як встановлено п.п.3.12, 3.13 Положення про дозвіл N273, дозвіл видавався на весь термін будівництва об'єкта (нормативний або передбачений контрактом). Якщо цей строк не дотримано, то продовження дії дозволу встановлювалось на строк, що не перевищував одного календарного року. Якщо дозвіл на виконання будівельних робіт не було завчасно продовжено після закінчення його терміну, то будівництво вважалось самовільним.

Окрім дозволу на виконання будівельних робіт замовник будівництва мав отримати вихідні дані на проектування об'єкту містобудування, надання яких забезпечувалось виконавчими органами відповідних міських рад у порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України (ч.2 ст.27 Закону №1699-III).

Частиною 5 статті 27 Закону №1699-III було передбачено, що вимоги до пайової участі замовників на розвиток інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури населених пунктів могли визначатися вихідними даними на проектування об'єкту містобудування.

Надання вихідних даних на проектування об'єкту містобудування у період з 20.12.1999р. по 25.09.2009р. здійснювалось на підставі Порядку надання архітектурно-планувального завдання та технічних умов щодо інженерного забезпечення об'єкта архітектури і визначення розміру плати за їх видачу, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 20 грудня 1999 р. N2328 (далі - Порядок N2328).

Згідно абз.2 п.1 Порядку 2328 складовими частини вихідних даних були архітектурно-планувальне завдання і технічні умови.

Пунктом 5 Порядку №2328 визначалось, що архітектурно-планувальне завдання та технічні умови діють протягом нормативного терміну проектування і будівництва об'єкта архітектури, але в будь-якому випадку не менше двох років з дати видачі вихідних даних. Після закінчення терміну дії архітектурно-планувальне завдання підлягало перереєстрації та продовженню в місцевому органі містобудування та архітектури, який його видав, а технічні умови - в організаціях, які їх надали.

Відповідно до пункту 19 Порядку №2328 у технічних умовах зазначались, серед іншого, обґрунтовані розміри пайової участі замовника у розвитку або реконструкції системи відповідних мереж населеного пункту (п.п. "ж" п.19).

Згідно ч.5 ст.27 Закону №1699-III граничний розмір коштів на розвиток відповідної інфраструктури та порядок його визначення мав встановити Кабінет Міністрів України.

На виконання ч.5 ст.27 Закону №1699-III Кабінет Міністрів України 30 грудня 2000 р. прийняв постанову 1930 (втратила чинність 24.01.07р.) , якою встановив, що граничний розмір залучення коштів замовників на розвиток інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури населених пунктів з урахуванням вартості робіт, передбачених вихідними даними на проектування, не міг перевищувати 25 відсотків вартості будівництва об'єкта незалежно від його функціонального призначення (далі - Постанова КМУ №1930).

Крім цього, рішенням виконавчого комітету Житомирської міської ради №116 від 22.02.01р. для замовників будівництва об'єктів архітектури (містобудування) незалежно від функціонального призначення та форми власності також було встановлено граничний розмір коштів на розвиток міської інженерно-транспортної соціальної інфраструктури - до 25% вартості будівництва, а для замовників нового індивідуального житлового будівництва - 5% (далі - рішення виконкому про пайову участь №116) (т.3, арк.справи 246-249).

На підставі вищевикладеного аналізу законодавства у галузі містобудівної діяльності, в тому числі, локального рівня, в редакції, чинній у період з дати прийняття Закону №1699-III - 02.06.2000р. до дати введення в дію рішення виконкому №805, замовнику будівництва об'єкту містобудування у вихідних даних на проектування, зокрема, у технічних умовах, міг бути визначений обгрунтований розмір пайової участі, але не більше граничного - 25% вартості будівництва.

Однак, як було вірно зазначено місцевим господарським судом, Порядок №2328, Постанова КМУ №1930 та рішення виконкому про пайову участь №116, не передбачили порядку визначення у технічних умовах обґрунтованого розміру пайової участі, зокрема, мінімального, для суб'єктів його визначення - організацій, які надавали технічні умови щодо водо-, тепло-, енерго-, газопостачання, зливової каналізації, телефонізації, радіофікації, електрозв'язку тощо при будівництві нового об'єкта містобудування.

В свою чергу, у період з 02.06.2000р. до дати введення в дію рішення виконкому №805, стаття 28 Закону України В«Про місцеве самоврядування в УкраїніВ» у п.п.В« 5В» п.В«аВ» уповноважувала виконавчі органи міських рад залучати на договірних засадах кошти підприємств, установ та організацій незалежно від форм власності, розташованих на відповідній території на будівництво, розширення, ремонт і утримання на пайових засадах об'єктів соціальної і виробничої інфраструктури.

Рішенням виконкому про пайову участь №116 не було передбачено порядку укладення договорів із замовниками будівництва для залучення їх коштів на пайових засадах, однак у п.5 цього рішення було зобов'язано міську інспекцію ДАБК надавати дозволи на проведення будівельно-монтажних робіт на об'єкти архітектури (містобудування) лише тим замовникам, які повністю виконали свої зобов'язання по дольовій участі в розвитку міської інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури згідно укладених угод.

Таким чином, замовники будівництва у м.Житомирі у період дії рішення виконкому про пайову участь №116 не мали права отримати у міській інспекції ДАБК дозвіл на виконання будівельних робіт, не виконавши зобов'язання по дольовій участі в розвитку міської інфраструктури у визначеному в технічних умовах розмірі не більше граничного (25% вартості будівництва) на підставі укладеної з виконавчим комітетом міської ради угоди.

Колегія суддів звертає увагу, що рішенням виконавчого комітету Житомирської міської ради №601 від 02.10.01р. (п.п.1.1 та 2.3) було попередньо погоджено місце розташування тимчасової автостоянки та кафе на майдані Визволення, 8-а, надано дозвіл відповідачу на розроблення проектно-кошторисної документації на ці об'єкти архітектури та доручено управлінню містобудування та архітектури міської ради розробити та видати архітектурно-планувальне завдання, а експлуатаційним службам інженерної інфраструктури міста - технічні умови на інженерне забезпечення для проектування вказаних об'єктів (далі - рішення виконкому №601) (т.2, арк.справи 53).

Рішенням 16 сесії 23 скликання Житомирської міської ради від 26.12.2001 року №274 вирішено продати у власність відповідачу земельну ділянку площею 0,3238 га за адресою: майдан Визволення, 8-а для комерційного використання за ціною 70 970,00 грн. (далі - рішення міської ради №274) (т.2, арк.справи 73).

Згідно плану встановлених меж земельної ділянки на майдані Визволення, 8-а, остання призначена для кафе та автостоянки на 20 автомобілів (т.2, арк.справи 74).

Договір купівлі-продажу земельної ділянки несільськогосподарського призначення укладено міською радою з відповідачем 18.01.2002р., а 12 квітня 2002р. відповідачу видано Державний акт на право власності на землю серії ЖТ №013774.

На підставі рішення виконкому №601 відповідачу видано архітектурно-планувальне завдання від 06.09.2002р. №248/106 строком дії до 01.09.2004р., (далі - АПЗ № 248/106) на розміщення тимчасової автостоянки та будівництво кафе на майдані Визволення, 8-а у м.Житомирі, у п.27 якого передбачено, що зміна функціонального призначення об'єкта архітектури здійснюється лише після прийняття окремого рішення міськвиконкому (т.2, арк.справи 55-60).

В подальшому рішенням виконавчого комітету Житомирської міської ради №169 від 13.03.03р. було внесено доповнення до п.п.1.1 та 2.3 рішення виконавчого комітету Житомирської міської ради №601 від 02.10.01р. після слів В« ... автостоянки та будівництва кафеВ» словами В« ... з магазином продовольчих товарівВ» (далі - рішення виконкому №169).

Відповідачу у період з 02.10.2001р. по 13.03.2003 р. рішеннями виконавчого комітету Житомирської міської ради №№601, 274 та 169 було надано дозвіл на будівництво на майдані Визволення, 8-а у м.Житомирі таких об'єктів містобудування: тимчасової автостоянки та кафе з магазином продовольчих товарів.

В свою чергу, зміни до АПЗ №248/106 в частині будівництва на майдані Визволення, 8-а кафе з магазином продовольчих товарів, після 13.03.03р. та до закінчення строку його дії - до 01.09.2004р., не вносились, що вказує на допущене порушення вимог п.12 Порядку №2328.

Пунктом 25 АПЗ №248/106, виданого відповідачу станом на 06.09.2002р., як обов'язкову умову було визначено - передбачити у кошторисі кошти на розвиток інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури міста в розмірі до 25% від вартості будівництва об'єкта архітектури з посиланням на рішення виконкому №116.

На підставі рішення виконкому №601 та АПЗ №248/106, відповідачу ОСОБА_4 підприємством В«ЖитомирпроектВ» (далі - проектувальника) розроблено робочий проект №17-02 В«Розміщення тимчасової автостоянки та будівництво кафе-магазину на майдані Визволення, 8-а в м.ЖитомиріВ» (далі - РП №17-02 ) (т.2, арк. справи 9).

У Зведеному кошторисному розрахунку вартості будівництва РП №17-02, складеному у березні 2003 року у поточних цінах станом на 01.07.2002р., проектувальником передбачено кошти на розвиток інфраструктури міста у розмірі 10% від вартості будівництва з посиланням на п.25 АПЗ № 248/106 та лист відповідача б/н від 28.01.2003р., яким замовник будівництва просила передбачити кошти на ці цілі у розмірі до 15% (далі - Зведений кошторис РП №17-02) (т.2, арк.справи 95-98).

Аналіз ДБН Д.1.1.-1-2000 "Правила визначення вартості будівництва", чинних на дату складання Зведеного кошторису РП №17-02 , та які носили рекомендаційний характер для об'єктів , будівництво яких здійснювалось не рахунок бюджетних коштів (коштів державних підприємств), свідчить, що у загальній структурі витрат замовника (підрядника) не було передбачено визначення розміру коштів на розвиток інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури населеного пункту , а тому додання у Зведеному кошторисі РП № 17-02 рядка "Кошти на розвиток інфраструктури міста (10% від вартості будівництва) не було вимогою вказаного національного стандарту (т.4,арк.справи 71, зворот).

Колегія суддів погоджується з висновком господарського суду Житомирської області, що, оскільки Порядок №2328, Постанова КМУ №1930 та рішення виконкому про пайову участь №116 були чинними станом на складання Зведеного кошторису РП №17-02, обґрунтований розмір пайової участі в межах гранично допустимого - до 25% вартості розміщення тимчасової автостоянки та будівництва кафе з магазином продовольчих товарів мав визначатись не проектувальником та замовником будівництва, а організаціями, які надавали технічні умови.

Порядок №2328 у п.22 лише дозволяв замовникам будівництва доручити проектувальнику одержати технічні умови в організацій, що їх надавали.

Відповідно, додання проектувальником у Зведеному кошторисі РП №17-02 рядка "Кошти на розвиток інфраструктури міста (10% від вартості будівництва)" мало ґрунтуватись виключно на виданих відповідачу технічних умовах, і не інакше.

Як вбачається з матеріалів справи, вихідними даними для проектування РП №17-02, окрім рішень виконкому №№601, 274, 116 та АПЗ №248/106, стали: технічні умови №6/517 від 11.06.02р. на газифікацію, технічні умови №18-7-30/49 від 11.02.03р. інспекції з енергозбереження, №58 від 16.05.02р. ДКП експлуатації штучних споруд, технічні умови №1218 від 19.08.02р. на водозабезпечення та каналізування, технічні умови №387/2002 від 21.08.02р. на проектування високовольтних установок, акт від 17.01.03р. вибору трас, технічні умови №94 від 22.01.02р. на телефонізацію, технічні умови №РУ 118-60 від 23.05.02р. на радіофікацію та технічні умови №148 від 21.05.02р. УДАІ УМВС в Житомирській області (т.4, арк.справи 90).

Технічні умови видавалися у період 2001-2003р.р. для проектування об'єкта містобудування (архітектури) "Розміщення тимчасової автостоянки та будівництво кафе-магазину на майдані Визволення , 8-а в м. Житомирі" (т.4, арк.справи 93).

Згідно ч.5 ст.27 Закону №1699-III в редакції без змін до прийняття рішення виконкому про пайову участь №805 передбачала, що вимоги до пайової участі замовників на розвиток інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури населених пунктів могли визначатися вихідними даними на проектування об'єкту містобудування.

Лише технічні умови №1218 від 19.08.02р. на водозабезпечення та каналізування передбачали передачу пайової участі в розмірі 3500,00 грн., яку відповідачем сплачено кв.№235 від 16.08.02р. та, додатково, 127,73 грн. згідно кв.№234 від 16.08.02р. (т.4, арк.справи 91).

Зважаючи на викладене, колегія суддів погоджується з висновком, що оскільки відповідач сплатила визначені ТУ№1218 від 19.08.02р. кошти пайової участі в сумі 3500,00 грн., а в інших технічних умовах вимоги до пайової участі визначені не були, тому кошти на розвиток інфраструктури міста Житомира в розмірі 10% від вартості будівництва, що становить 205635,00 грн. від загальної кошторисної вартості будівництва по зведеному кошторису - 2056,346 тис. грн. в цінах станом на 2002 року відповідно до встановлених станом на дату складання проектувальником Зведеного кошторису РП№17-02 вимог чинного законодавства у сфері містобудівної діяльності та прийнятих на їх виконання рішень Житомирської міської ради та її виконавчого комітету, визначено не правильно.

Апелянт зазначає, що судом першої інстанції необгрунтовано залишено поза увагою висновок судової будівельно-технічної експертизи №610/03.15 від 30.11.2015, якою визначено, що розмір коштів пайової участі в сумі 205 635,00 грн. позивачем визначено правильно.

Однак, місцевий господарський суд правомірно не врахував його при вирішенні цього спору, оскільки висновок судової будівельно-технічної експертизи за №610/03.15 від 30.11.2015р. з питання першого ухвали суду від 20.03.15р. про відповідність розміру коштів пайової участі в сумі 205635,00 грн., зроблено на підставі вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності та прийнятих на їх виконання рішень Житомирської міської ради та її виконавчого комітету, які ще не діяли станом на дату складання проектувальником Зведеного кошторису РП №17-02 - березень 2003р.

Оскільки підстави для укладення з виконавчим комітетом Житомирської ради договору про дольову участь в розвитку міської інфраструктури у 2003 році були відсутні, за приписами п.5 рішення виконкому №116 відповідач набула право після прийняття рішення виконкому № 169 отримати дозвіл на виконання будівельних робіт з розміщення тимчасової автостоянки та будівництва кафе з магазином продовольчих товарів у міській інспекції ДАБК, як це передбачало Положення N273.

Як вбачається з матеріалів справи, 17 травня 2004 року відповідач отримала у міській інспекції ДАБК за №75 дозвіл на виконання будівельних робіт з будівництва таких об'єктів містобудування "Розміщення тимчасової автостоянки з пунктом по обслуговуванню автомобілів , кафе з магазином продовольчих та непродовольчих товарів, перукарнею на майдані Визволення, 8а в м.Житомирі (І-а черга будівництва - тимчасова автостоянка з пунктом по обслуговуванню автомобілів) (т.3, арк.справи 45, зворот) (далі - дозвіл ДАБК від 17.05.04р. №75).

Таким чином, міською інспекцією ДАБК, всупереч рішень виконкому №601, №274 та 169, АПЗ №248/106 та РП №17-02, було надано відповідачу у дозволі на виконання будівельних робіт від 17.05.2004р. №75 право виконувати на майдані Визволення, 8а в м.Житомирі будівельні роботи не тільки з розміщення тимчасової автостоянки та будівництва кафе з магазином продовольчих товарів, але з будівництва пункту по обслуговуванню автомобілів, при цьому, в першу чергу, а також магазину непродовольчих товарів і перукарні.

В подальшому, на заміну рішення виконкому про пайову участь №116 було прийнято 08.12.2005р. рішення виконкому про пайову участь №805, яким затверджено Положення про залучення коштів замовників на розвиток інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури м. Житомира" (далі - Положення про пайову участь №805) (опубліковано на офіційному сайті Житомирської міської ради http//zt-rada.gov.ua).

Пунктом 1 рішення виконкому про пайову участь №805 було зобов'язано міську інспекцію державного архітектурно-будівельного контролю надавати дозволи на проведення будівельно-монтажних та ремонтно-будівельних робіт на об'єкти архітектури лише тим замовникам, які уклали договір з управлінням житлово-комунального господарства міської ради про залучення коштів замовників (т.4, арк.справи 64).

У п.3 зазначеного рішення виконкому було доручено управлінню житлово-комунального господарства міської ради проводити нарахування коштів замовникам будівництва об'єктів архітектури на розвиток інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури міста відповідно до додатку 1.

Згідно п.1 Положення про пайову участь №805 залучення коштів замовників будівництва об'єктів архітектури на розвиток інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури м.Житомира проводилось відповідно до Постанови КМУ № 1930.

За змістом п.2 Положення про пайову участь №805, розмір залучених коштів замовників будівництва об'єктів архітектури встановлювався в межах визначеного відсотку від вартості будівельно-монтажних та ремонтно-будівельних робіт, незалежно від його функціонального призначення та форм власності і сплачувався до прийняття об'єкта в експлуатацію, а саме у розмірі 10% за будівництво, зокрема, кафе, ресторани та інших об'єктів торгівлі.

У п.п.5 та 6 Положення про пайову участь №805 було передбачено, що відрахування коштів та порядок їх сплати на розвиток інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури м.Житомира оформлялось договором між управлінням житлово-комунального господарства міської ради і замовником, обов'язок укладення якого покладався на управління житлово-комунального господарства міської ради.

Додатком 2 до рішення виконкому про пайову участь №805 було затверджено Типовий договір про порядок залучення коштів замовників будівництва об'єктів архітектури, що здаються в експлуатацію, на розвиток інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури м. Житомира ( далі - Типовий договір про пайову участь ), у розділах 4 та 7 якого було передбачено такі умови:

- невід'ємною частиною Договору є наявність проектно-кошторисної документації ( п.4.1);

- приймання об'єкта в експлуатацію здійснюється після сплати повної суми встановленого відсотку від вартості будівельно-монтажних та ремонтно-будівельних робіт об'єкта архітектури ( п.4.2);

- договір може корегуватись у разі, коли після закінчення фактична вартість виконаних робіт буде більша, або менша вартості будівельно-монтажних та ремонтно-будівельних робіт об'єкта архітектури (п.7).

Таким чином, рішенням виконкому про пайову участь №805 критерієм визначення розміру залучених коштів замовників будівництва на розвиток інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури м.Житомира було обрано вартість будівельно-монтажних та ремонтно-будівельних робіт об'єкта містобудування (архітектури), залежно від його функціонального призначення. Суб'єктом визначення розміру пайової участі визнано - виконавчий комітет Житомирської міської ради в особі управління житлово-комунального господарства міської ради. Строк сплати коштів пайової участі встановлено - до введення об'єкта будівництва в експлуатацію.

З матеріалів справи вбачається, у 2005 році проектувальником було відкориговане РП№17-02 у вигляді виготовлення оригіналів нових томів щодо архітектурних рішень, опалення і вентиляції, водопостачання і каналізації тощо, у вигляді змін в плануванні приміщень із уточненням техніко-економічних показників без зміни зовнішніх розмірів об'єкта та його поверховості тощо (т.4, арк.справи 73, 81).

Однак, у 2005 році назва проекту РП№17-02 "Розміщення тимчасової автостоянки та будівництво кафе-магазину на майдані Визволення, 8а в м.Житомирі" не змінювалася проектувальником на "Розміщення тимчасової автостоянки з пунктом по обслуговуванню автомобілів, кафе з магазином продовольчих та непродовольчих товарів, перукарнею на майдані Визволення, 8а в м. Житомирі (І-а черга будівництва - тимчасова автостоянка з пунктом по обслуговуванню автомобілів) в порядку ДСТУ Б А.2.4-4-99 "Основні вимоги до проектної та робочої документації".

У складі відкоригованого у 2005 році РП №17-02 відсутні будь-які зміни проектувальних рішень відповідно до наданого відповідачу дозволу ДАБК від 17.05.04р. №75 на виконання будівельних робіт з будівництва пункту по обслуговуванню автомобілів в першу чергу, а також магазину непродовольчих товарів і перукарні.

Відсутні також зміни щодо цих об'єктів містобудування в АПЗ № 248/106, зі строком дії - до 01.09.2004р. в порушення вимог п. 12 Порядку №2328.

Так само не знайшов свого документального підтвердження факт коригування Зведеного кошторису РП №17-02, в тому числі, рядка "Кошти на розвиток інфраструктури міста (10% від вартості будівництва)" у зв'язку з дозволом ДАБК від 17.05.04р. №75 (т.4, арк.справи 82).

У зв'язку з цими обставинами, в РП №17-02 загальна кошторисна вартість будівництва у 2005 році не змінилася та становила 2056,346 тис. грн. в цінах станом на 2002 року, а відтак не враховувала вартість будівельних робіт з будівництва пункту по обслуговуванню автомобілів, магазину непродовольчих товарів і перукарні.

Щодо обґрунтованості розміру пайової участі відповідача в сумі 205635,00 грн. (10% від вартості будівництва) станом на дату набрання чинності рішенням виконкому про пайову участь №805 та затвердженого ним Положення про пайову участь №805, з врахуванням наданого відповідачу дозволу ДАБК від 17.05.04р. №75, з матеріалів справи вбачається наступне.

Дія рішення виконкому про пайову участь №805 та затвердженого ним Положення про пайову участь №805 поширювалась на відповідача як замовника будівництва, оскільки до дати набрання ними чинності не були введенні в експлуатацію тимчасова автостоянка та кафе з магазином продовольчих товарів згідно рішень виконкому №601, №274 та 169, АПЗ №248/106 та РП№17-02, а також пункт по обслуговуванню автомобілів, магазин непродовольчих товарів і перукарня згідно дозволу ДАБК від 17.05.04р. №75.

Як було вірно зазначено судом першої інстанції, за змістом п.2.4 Положення про пайову участь №805 відповідач зобов'язана була взяти пайову участь у розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури м.Житомира у розмірі 10% від вартості будівельно-монтажних робіт за будівництво, зокрема, кафе з магазином продовольчих товарів на майдані Визволення, 8-а у м.Житомирі згідно рішень виконкому №601, №274 та 169, АПЗ №248/106 та РП №17-02, а також за будівництво, зокрема, магазину непродовольчих товарів та перукарні згідно дозволу ДАБК від 17.05.04р. №75 .

Із змісту рішень виконкому №601, №274 та 169, а також АПЗ №248/106 та назви РП №17-02 вбачається, що відповідачу було надано дозвіл розмістити тимчасову автостоянку на наданій їй у власність земельній ділянці на майдані Визволення, 8-а в м.Житомирі.

Так, організацію та порядок надання послуг щодо зберігання транспортних засобів регламентували та регламентують на даний час Правила зберігання транспортних засобів на автостоянках, затверджені постановою Кабінету Міністрів України від 22 січня 1996 року №115 (із змінами внесеними згідно з постановою КМУ N1178 від 17.08.2002р.

Пунктом 6 Правил встановлено певні вимоги до обладнання автостоянки: повинна мати тверде покриття (асфальтове, бетонне, гравійне, щебеневе), огорожу, освітлення, телефонний зв'язок, приміщення для обслуговуючого персоналу, в'їзні-виїзні ворота із шлагбаумом та запасні ворота на випадок термінової евакуації транспортних засобів. У разі потреби й технічної можливості на автостоянках обладнуються класи з безпеки дорожнього руху, пункти технічного огляду та самообслуговування транспорту, встановлюється пожежна та охоронна сигналізація, гучномовець.

Як дійшов висновку Верховний Суд України у постанові від 03.06.15р. у господарській справі №927/91/13-г (№44807132 в реєстрі) Правила у пункті 6 не визначають правового статусу автостоянки, як майна.

Оскільки рішеннями виконкому №601, №274 та 169, а також АПЗ №248/106 відповідач отримала дозвіл на розміщення тимчасової автостоянки, то визначення розміру коштів на розвиток інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури міста щодо цього об'єкта мало розглядатись на засіданні виконкому міської ради окремо (п.4 Положення про пайову участь №805).

Однак, у справі відсутні докази визначення виконавчим комітетом Житомирської міської ради розміру пайової участі відповідача у розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури міста за розміщення тимчасової автостоянки, тому суд першої інстанції не встановив, що розмір пайової участі для цього об'єкта міг бути встановленим на рівні 10% вартості будівництва.

Окрім того, у п.2.10. Положення про пайову участь №805 за будівництво станції технічного обслуговування автотранспорту було передбачено сплату 10% вартості будівельно-монтажних робіт об'єкта.

Колегія суддів вважає вірним висновок місцевого господарського суду, що оскільки згідно дозволу ДАБК від 17.05.04р. №75 відповідач отримала право виконувати будівельні роботи з будівництва пункту по обслуговуванню автомобілів в першу чергу, який за визначенням є фактично станцією технічного обслуговування автотранспорту, вона зобов'язана була взяти пайову участь у розмірі 10% вартості будівництва цього об'єкта.

Однак зміни до РП №17-02 щодо збільшення кошторисної вартості будівництва у зв'язку із будівництвом пункту по обслуговуванню автомобілів внесені не були.

Тому, як вірно зазначено судом першої інстанції, визначено не правильно суму коштів на розвиток інфраструктури міста Житомира в розмірі 10% від вартості будівництва, що становить 205635,00 грн. від загальної кошторисної вартості будівництва по зведеному кошторису - 2056,346 тис.грн. в цінах станом на 2002 року та без врахування дозволу ДАБК від 17.05.04р. №75, відповідно до вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності та прийнятого на їх виконання рішення виконкому про пайову участь №805.

Окрім того, у матеріалах справи відсутні докази виконання управлінням житлово-комунального господарства міської ради п.3 рішення виконкому про пайову участь №805 щодо нарахування відповідачу коштів на розвиток інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури міста відповідно до Положення про пайову участь №805 з врахуванням дозволу ДАБК від 17.05.04р. №75, а також докази вжиття заходів з виконання п.п.5 та 6 Положення про пайову участь №805 щодо укладення з відповідачем договору пайової участі, невід'ємною частиною якого мав стати змінений РП №17-02, в тому числі, в судовому порядку, до введення об'єктів в експлуатацію.

Актом державної приймальної комісії від 24.05.2007р., створеної рішенням виконкому від 23.11.2006р. №860, було прийнято в експлуатацію закінчений будівництвом об'єкт І-ї черги будівництва: автостоянка на 31 автомобіль, пункт технічного обслуговування автомобілів загальною площею 261,8 кв. м, прохід на загальною площею 8,8 кв.м на майдані Визволення, 8а в м.Житомирі (а.с.45, т.3, а.с.88, т.4) (далі - Акт прийняття в експлуатацію від 24.05.2007р.).

В Акті прийняття в експлуатацію від 24.05.2007р. зазначена наступна назва об'єкта "Розміщення тимчасової автостоянки з пунктом по обслуговуванню автомобілів, кафе з магазином продовольчих та непродовольчих товарів, перукарнею на майдані Визволення, 8а в м.Житомирі (І-а черга будівництва - тимчасова автостоянка з пунктом по обслуговуванню автомобілів) (т.3, арк.справи 45, т.4, арк.справи 88). В цьому акті також встановлено, що він є підставою для оформлення права власності на збудовані об'єкти.

Акт прийняття в експлуатацію від 24.05.2007р. затверджено рішенням виконкому від 31.05.2007р. №389 (т.3, арк.справи 45).

Тим самим, як вірно зазначено судом першої інстанції, виконавчий комітет Житомирської міської ради станом на 31.05.2007р. схвалив дозвіл ДАБК від 17.05.04р. №75 та визнав будівництво відповідачем пункту технічного обслуговування автомобілів загальною площею 261,8 кв.м. та прохідної загальною площею 8,8 кв.м на майдані Визволення, 8а в м. Житомирі, за відсутності проекту їх будівництва.

Рішенням виконкому від 31.05.2007р. №389 відповідачу фактично було надано дозвіл на будівництво на майдані Визволення, 8а в м.Житомирі не тільки кафе з магазином продовольчих, але й непродовольчих товарів, та перукарні.

Затвердивши 31.05.2007р. Акт прийняття в експлуатацію від 24.05.2007р. , виконавчий комітет Житомирської міської ради порушив вимоги рішення виконкому про пайову участь №805, яким у п.4.2 додатку №2 було передбачено, що приймання об'єкта в експлуатацію здійснюється після сплати повної суми встановленого відсотку від вартості будівельно-монтажних та ремонтно-будівельних робіт об'єкта архітектури.

Тому, судом першої інстанції вірно зазначено про протиправну бездіяльність виконавчого комітету Житомирської міської ради щодо виконання рішення виконкому про пайову участь №805 та затвердженого ним Положення про пайову №805 в частині права отримати у відповідача кошти пайової участі на розвиток інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури м.Житомира у період з дати набрання ними чинності та до дати затвердження Акта прийняття в експлуатацію від 24.05.2007р.

Рішення виконкому про пайову участь №805 не змінювалось до втрати ним чинності 12.11.09р.

На виконання вимог ч.5 ст.27 Закону №1699-III та на заміну Постанови КМУ N1930, Кабінетом Міністрів України було прийнято постанову №40 від 24.01.2007р. "Про встановлення граничного розміру коштів замовників, що залучаються для розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури населених пунктів" (далі - Постанова КМУ № 40).

Зміни до рішення виконкому про пайову участь №805 до втрати ним чинності 12.11.09р. на підставі Постанови КМУ №40 не вносились, а остання втратила чинність 15.05.2009 р.

Згідно із Законом N509-VI від 16.09.2008 р. "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо сприяння будівництву" (далі - Закон щодо сприяння будівництву), який набрав чинності 14.10.2008 року, були внесені зміни до Закону №1699-III шляхом, зокрема, доповнення його змісту статтею 27-1.

Так, статтею 27-1 Закону №1699-III було передбачено, що величина пайової участі (внеску) замовника у створенні інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури населеного пункту підлягала визначенню у договорі, укладеному з органом місцевого самоврядування, відповідно до встановленого органом місцевого самоврядування розміру пайової участі (внеску) замовника від загальної вартості будівництва (реконструкції) об'єкта містобудування.

На виконання статті 27-1 Закону №1699-III, виконавчим комітетом Житомирської міської ради від 12.11.2009 року №771 було затверджено Положення про порядок залучення коштів замовників будівництва на розвиток інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури м.Житомира (далі - рішення виконкому про пайову участь №771 та Положення №771) (т.3, арк.справи 31-38).

У п.5 рішення виконкому про пайову участь №771 було встановлено, що функції з підготовки договорів про залучення коштів замовників будівництва на розвиток інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури м.Житомира, розрахунок суми пайового внеску, реєстрацію та контроль виконання умов договорів покладаються на управління капітального будівництва міської ради.

У п.п.3.1. Положення про пайову участь №771 було встановлено, що його дія поширюється на всіх замовників, які на території міста здійснюють будівництво об'єктів житлово-громадського, виробничого та невиробничого призначення незалежно від форм власності.

В залежності від функціонального призначення об'єкта будівництва розмір пайового внеску сплачувався у розмірах 4%, 5% та 10% (п.4.7 Положення про пайову участь №771).

Як встановлено п.4.2 Положення про пайову участь №771 договір про пайову участь підлягав укладенню не пізніше 15-ти робочих днів з дня реєстрації звернення замовника про його укладення, але до одержання дозволу на виконання будівельних робіт.

Відповідно до п.5.1 Положення про пайову участь №771 пайовий внесок підлягав сплаті замовником будівництва в повній сумі єдиним платежем або частинами за графіком, що визначався договором, але не більше одного місяця після прийняття об'єкта в експлуатацію.

У п.4.5 Положення про пайову участь №771 було передбачено, що у разі зміни техніко-економічних показників та кошторисної вартості об'єкта будівництва величина пайового внесу замовника будівництва підлягала перегляду.

Суд першої інстанції дійшов вірного висновку, що дія рішення виконкому про пайову участь №771 та затвердженого ним Положення про пайову участь №771 поширювалась на відповідача як замовника будівництва, оскільки на дату набрання ними чинності відповідач вважалось замовником будівництва кафе з магазином продовольчих товарів згідно рішень виконкому №601, №274 та 169, АПЗ №248/106 та РП №17-02, а також магазину непродовольчих товарів і перукарні згідно дозволу ДАБК від 17.05.04р. №75, схваленого рішенням виконкому від 31.05.2007р. №389.

Як встановлено п.1 розділу ІІ "Прикінцеві положення" Закону щодо сприяння будівництва дозвіл на будівництво об'єкта містобудування, вихідні дані (архітектурно-планувальне завдання та технічні умови щодо інженерного забезпечення) та дозвіл на виконання будівельних робіт, отримані до набрання чинності підпунктів, вказаних у першому реченні цього пункту, зберігають чинність протягом двох років з дня набрання чинності цим Законом, а щодо об'єктів містобудування, будівництво яких розпочато, - до завершення їх будівництва.

У справі відсутні докази щодо строку дії виданого відповідачу дозволу ДАБК від 17.05.04р. №75 на виконання будівельних робіт на майдані Визволення, 8а в м.Житомирі щодо будівництва кафе з магазином продовольчих та непродовольчих товарів та перукарні.

Як вірно зазначено господарським судом Житомирської області, оскільки дозвіл було видано на підставі Положення про дозвіл №273 (втратило чинність 19.02.10р.), у п.п.3.12 та 3.13 цього Положення було передбачено, що дозвіл видається на весь термін будівництва об'єкта (нормативний або передбачений контрактом); якщо цей строк не дотримано, то продовження дії дозволу встановлюється на строк, що не перевищує одного календарного року; якщо дозвіл на виконання будівельних робіт не було завчасно продовжено після закінчення його терміну, то будівництво вважається самовільним.

Враховуючи зазначене, неможливо точно встановити обставини щодо строку дії дозволу ДАБК від 17.05.04р. № 75 на виконання будівельних робіт на майдані Визволення, 8а в м. Житомирі щодо будівництва кафе з магазином продовольчих та непродовольчих товарів та перукарні станом на 14.10.2008 року, а в результаті - встановити чи зберігав чинність цей дозвіл протягом двох років з дня набрання чинності Законом щодо сприяння будівництву, тобто, по 14.10.10р.

Оскільки будівництво цих об'єктів містобудування відповідачем до 14.10.2008р. ще не було розпочато, а першу чергу будівництва було введено в експлуатацію ще у 2007 році, суд першої інстанції дійшов обгрунтованого висновку, що дозвіл ДАБК від 17.05.04р. №75 не міг діяти до завершення їх будівництва.

Разом з тим, під час дії Положення про пайову участь №771 стаття 30 Закону № 1699-III зобов'язувала виконавчі органами рад міст обласного підпорядкування, до яких віднесено і м.Житомир, в межах повноважень, визначених законом, здійснювати відповідними спеціально уповноваженими органами з питань містобудування та архітектури моніторинг забудови у формі спостережень за реалізацією відповідної містобудівної документації та зміною об'єктів містобудування.

Згідно п.п.3 п.б ч.1 ст. 31 Закону України "Про місцеве самоврядування в Україні" та ст.24 Закон України від 16.11.1992 № 2780-XII "Про основи містобудування" органи місцевого самоврядування мали право здійснювати державний контроль у сфері містобудування.

Так, згідно ст.25 цього Закону, особи, винні у виконанні будівельних робіт без дозволу та затвердженого у встановленому порядку проекту, несли відповідальність, передбачену чинним законодавством.

Однак, як вірно відмічено судом першої інстанції, у матеріалах справи відсутні докази виконання виконавчим комітетом Житомирської міської ради вимог статті 30 Закону №1699-III та інших законодавчих актів в частині здійснення моніторингу стану будівництва об'єктів містобудування на майдані Визволення, 8а в м.Житомирі, а також встановлення підстав здійснення їх будівництва, зокрема, в частині виданих до 14.10.2008 року дозволів на виконання будівельних робіт, затверджених проектів будівництва тощо.

Таким чином, виконавчим комітетом Житомирської міської ради допущену протиправну бездіяльність щодо виконання рішення виконкому про пайову участь №771 та Положення про пайову участь №771, внаслідок якої не були залучені на договірних засадах кошти відповідача як замовника будівництва кафе з магазином продовольчих та непродовольчих товарів та перукарні на майдані Визволення, 8а в м.Житомирі.

26.10.2009р. набрав чинності Порядок надання дозволу на виконання будівельних робіт, затверджений постановою КМУ від 30 вересня 2009 р. N1104 "Деякі питання надання дозволів на виконання підготовчих і будівельних робіт" на виконання ст.ст.28-1 і 29 Закону №1699-III (далі - Порядок про дозвіл №1104).

Порядок про дозвіл №1104 діяв у період з 26.10.2009р. по 13.05.2011р. включно, оскільки постановою КМУ від 13 квітня 2011р. №466 "Деякі питання виконання підготовчих і будівельних робіт" був затверджений новий Порядок виконання підготовчих та будівельних робіт. Таким чином, Порядок про дозвіл №1104 продовжував діяти після втрати чинності Законом №1699-III - 12.03.11р.

На підставі Порядку про дозвіл №1104 Інспекцією державного архітектурно-будівельного контролю у Житомирській області, відповідачу було видано дозвіл від 14.03.2011р. за №076/6/11 на виконання будівельних робіт таких об'єктів " Розміщення тимчасової автостоянки з пунктом по обслуговуванню автомобілів, кафе з магазином продовольчих і непродовольчих товарів, готелем на 50 місць та перукарнею на майдані Визволення, 8-а у м. Житомирі відповідно до проектної документації, яка розроблена Житомирським колективним підприємством по проектуванню цивільного та промислового будівництва "Житомирпроект" (т.3, арк.справи 7).

Згідно п.4 Порядку про дозвіл №1104 для одержання дозволу на виконання будівельних робіт відповідач як замовник будівництва мала подати проектну документацію на будівництво, погоджену та затверджену в установленому законодавством порядку.

Однак, у справі відсутні докази зміни (корегування) проектувальником до 14.03.2011р. проекту РП №17-02 в частині проектувальних рішень щодо магазину непродовольчих товарів, перукарні та готелю на 50 місць відповідно до ДБН А.2.2-3-2004 "Склад, порядок розроблення, погодження та затвердження проектної документації для будівництва" (т.4, арк.справи 90).

Також, матеріалами справи не підтверджується факт коригування Зведеного кошторису РП №17-02, в тому числі, рядка "Кошти на розвиток інфраструктури міста (10% від вартості будівництва)" у зв'язку з необхідністю будівництва цих об'єктів містобудування.

У зв'язку з цими обставинами, в РП №17-02 загальна кошторисна вартість будівництва у 2011 році не змінилася та становила 2056,346 тис.грн. в цінах станом на 2002 року, а відтак не враховувала вартість будівельних робіт з будівництва магазину непродовольчих товарів, перукарні та готелю на 50 місць на майдані Визволення, 8-а.

Окрім того, станом на дату видачі відповідачу дозволу від 14.03.2011р. за №076/6/11, Закон №1699-III втратив чинність у зв'язку з набранням чинності 12.03.2011р. Законом України від 17.02.2011 №3038-VI "Про регулювання містобудівної діяльності" (далі - Закон №3038-VI), який зобов'язував замовника будівництва отримати вихідні дані для проектування об'єкта будівництва (ст.29 Закону №3038-VI в редакції станом на 14.03.2011р.)

Станом на 14.03.11р. вихідні дані для проектування об'єктів містобудування у формі містобудівних умов і обмежень надавались виконавчими органами міських рад на підставі Порядку надання вихідних даних для проектування об'єктів містобудування, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 20 травня 2009 р. N489 (далі - Порядку надання вихідних даних № 489) (втратив чинність 06.06.11р.).

Як встановлено п.16 цього Порядку, містобудівні умови і обмеження підлягали затвердженню рішенням органу місцевого самоврядування одночасно із затвердженням містобудівного обґрунтування.

Однак, у справі відсутні докази прийняття виконкомом Житомирської міської ради до 14.03.11р. рішення про затвердження відповідачу містобудівних умов і обмежень щодо об'єкта містобудування - готель на 50 місць на майдані Визволення, 8-а у м. Житомирі.

У п.2 Розділу V "Прикінцеві положення" Закону України №3038-VI було передбачено, що Закони та інші нормативно-правові акти, прийняті до набрання чинності цим Законом, діють у частині, що не суперечить цьому Закону.

Тому, як вірно встановлено місцевим господарським судом, станом на 14.03.2011р. відповідачем та Інспекцією державного архітектурно-будівельного контролю у Житомирській області були порушені вимоги Порядку про дозвіл №1104 та Порядку надання вихідних даних №489, оскільки дозвіл від 14.03.2011р. за №076/6/11 на будівництво, зокрема, готелю на 50 місць на майдані Визволення, 8-а у м. Житомирі видано не на підставі затверджених органом місцевого самоврядування містобудівних умов і обмежень, та не на підставі зміненого (відкоригованого) РП №17-02 в частині цього об'єкта містобудування та його вартості.

Пунктом 8 Розділу V "Прикінцеві положення" Закону №3038-VI також було передбачено, що дозволи на виконання будівельних робіт, отримані до набрання чинності цим Законом, є чинними до завершення будівництва об'єкта.

До набрання чинності Законом №3038-VI відповідач отримала лише дозвіл ДАБК від 17.05.04р. №75 на виконання будівельних робіт на майдані Визволення, 8а в м.Житомирі щодо будівництва кафе з магазином продовольчих та непродовольчих товарів та перукарні, та який, не міг зберігати чинність до 12.03.11р. у зв'язку з правовими наслідками дії Закону щодо сприяння будівництву, про які йшлося вище.

Більше того, до 12.03.11р. відповідач не отримувала дозволу на виконання будівельних робіт з будівництва готелю на 50 місць на майдані Визволення, 8-а у м.Житомирі.

Пункт 7 Порядку про дозвіл №1104 (станом на 14.03.11р.) зобов'язував Інспекцію державного архітектурно-будівельного контролю одночасно з наданням дозволу на виконання будівельних робіт письмово інформувати про це орган місцевого самоврядування.

Управління Державної архітектурно-будівельної інспекції у Житомирській області повідомило про відсутність доказів повідомлення Житомирської міської ради про виданий відповідачу дозвіл №076/11/11 від 14.03.2011р. (т.4, арк.справи 32).

Частиною 8 статті 37 Закону №3038-VI (станом на 14.03.11р.) також зобов'язано відповідача як замовника будівництва протягом семи календарних днів з дня видачі дозволу на виконання будівельних робіт письмово поінформувати виконавчий орган міської ради за місцезнаходженням об'єкта будівництва про початок виконання будівельних робіт.

В матеріалах справи відсутні докази отримання від Інспекції державного архітектурно-будівельного контролю у Житомирській області або відповідача письмового повідомлення про виданий дозвіл №076/11/11 від 14.03.2011р.

Таким чином, Інспекцією державного архітектурно-будівельного контролю у Житомирській області та відповідачем допущену протиправну бездіяльність щодо пункту 7 Порядку про дозвіл №1104 та ч.8 ст.37 Закону №3038-VI.

Отже, в матеріалах справи відсутні докази обізнаності виконавчого комітету Житомирської міської ради про виданий відповідачу дозвіл №076/11/11 від 14.03.2011р. на будівництво кафе з магазином продовольчих та непродовольчих товарів, перукарні та готелю на 50 місць на майдані Визволення, 8-а у м.Житомирі у спосіб, встановлений 7 Порядку про дозвіл № 1104 ч.8 ст.37 Закону №3038-VI.

Однак, протиправна бездіяльність відповідача та третьої особи після 14.03.11р. не могла зумовити неможливість виконавчого комітету Житомирської міської ради вжити заходи щодо залучення на договірних засадах коштів відповідача як замовника будівництва кафе з магазином продовольчих та непродовольчих товарів, перукарні та готелю на 50 місць на майдані Визволення, 8а в м. Житомирі, виходячи з наступного.

Так, пункт 17 Порядку про дозвіл №1104 зобов'язув відповідача розмістити на стенді, що встановлюється на будівельному майданчику в доступному для огляду місці інформацію про наданий дозвіл на виконання будівельних робіт, яка, серед іншого, мала містити відомості про найменування об'єкта, зображення об'єкта та його основні техніко-економічні показники, замовника, проектувальника, підрядників, відповідального виконавця робіт, відповідальних за здійснення авторського і технічного нагляду осіб.

У справі відсутні докази виконання відповідачем пункту 17 Порядку про дозвіл №1104.

Однак, частина 1 статті 23 Закону №3038-VI зобов'язувала орган місцевого самоврядування здійснювати містобудівний моніторинг у формі спостережень за станом і зміною об'єктів містобудування.

Тому, колегія суддів погоджується з висновком місцевого господарського суду щодо обізнаності виконавчого комітету Житомирської міської ради про будівництво відповідачем після 14.03.11р. кафе з магазином продовольчих та непродовольчих товарів, перукарні та готелю на 50 місць на майдані Визволення, 8-а у м.Житомирі.

Стосовно обов'язку відповідача взяти пайову участь у розвиту інфраструктури м.Житомира у зв'язку з отриманим 14.03.11р. дозволом на будівництво цих об'єктів містобудування.

Стаття 40 Закону №3038-VI в редакції станом на 12.03.11р. передбачала, що порядок залучення, розрахунку розміру і використання коштів пайової участі у розвитку інфраструктури населеного пункту мали встановити органи місцевого самоврядування відповідно до цього Закону.

Частина 3 цієї статті передбачала, що пайова участь у розвитку інфраструктури населеного пункту полягає у перерахуванні замовником до прийняття об'єкта будівництва в експлуатацію до відповідного місцевого бюджету коштів для створення і розвитку зазначеної інфраструктури.

Однак, ч.3 ст.40 набирала чинності з 1 січня 2013 року. Тому, як вірно зазначено судом першої інстанції, у період з 12.03.11р. до 31.12.12р. пайову участь у розвитку інфраструктури населеного пункту мали взяти навіть ті замовники, об'єкти будівництва яких вже були введенні в експлуатацію.

Наведене доводить, що виконавчим комітетом Житомирської міської ради до 31.12.12р. могли бути вжиті заходи щодо пайової участі відповідача у розвитку інфраструктури м.Житомира за будівництво автостоянки на 31 автомобіль, пункту технічного обслуговування автомобілів загальною площею 261,8 кв.м, прохідної загальною площею 8,8 кв.м на майдані Визволення, 8а в м.Житомирі, введених в експлуатацію 24.05.2007р. за рішенням позивача.

Оскільки відповідач станом на 14.03.11р. отримала дозвіл на виконання будівельних робіт з будівництва кафе з магазином продовольчих та непродовольчих товарів, перукарні на майдані Визволення, 8а в м. Житомирі та готелю на 50 місць за цією адресою, вона в обов'язковому порядку мала взяти пайову участь у розвитку інфраструктури міста Житомира.

Виконання виконавчим комітетом Житомирської ради вимог ч.1 ст.40 Закону №3038-VI у м.Житомирі зберігало чинність рішення виконкому про пайову участь №771 та Положення про пайову участь №771, а саме до 19.12.2012р.

Однак, виконавчим комітетом Житомирської міської ради допущену протиправну бездіяльність щодо виконання рішення виконкому про пайову участь №771 та Положення про пайову участь № 771, внаслідок якої не були залучені на договірних засадах кошти відповідача як замовника будівництва кафе з магазином продовольчих та непродовольчих товарів, перукарні та готелю на 50 місць на майдані Визволення, 8а в м. Житомирі.

Встановлена судом першої інстанції бездіяльність Інспекції державного архітектурно-будівельного контролю та відповідача щодо письмового повідомлення виконавчого комітету Житомирської міської ради про виданий дозвіл №076/11/11 від 14.03.2011р. не спростовує вищевикладеного висновку про обов'язковість здійснення містобудівного моніторингу об'єктів містобудування.

Колегія суддів погоджується, що вимоги ч.1 ст.40 Закону №3038-VI виконано виконавчим комітетом Житомирської міської ради лише 19.12.2012р. шляхом прийняття рішення за №559, яким затверджено Порядок залучення, розрахунку розміру і використання коштів пайової участі у розвитку інфраструктури м.Житомира (надалі за текстом - рішення виконкому про пайову участь та Порядок пайової участі № 559 ) (т.1, арк.справи 34-43).

Дія рішення виконкому про пайову участь №559 та затвердженого ним Порядку пайової участі №559 поширювалась на відповідача як замовника будівництва, оскільки на дату набрання ними чинності відповідач не побудувала об'єкти містобудування , щодо яких отримала дозвіл на виконання будівельних робіт № 076/11/11 від 14.03.2011р.

Так, у п.2.4 Порядку пайової участі №559 було передбачено, що цей Порядок застосовується для залучення, визначення розмірів і використання коштів пайової участі замовників, які здійснили, здійснюють або мають намір здійснити на території міста Житомира будівництво будь-яких об'єктів, незалежно від їх форми власності.

Оскільки до 01.01.2013р. відповідач не побудувала кафе з магазином продовольчих та непродовольчих товарів, перукарню та готель на 50 місць на майдані Визволення, 8а, вона зобов'язана була взяти пайову участь у розвитку інфраструктури м.Житомира до прийняття цих об'єктів будівництва в експлуатацію шляхом укладення договору пайової участі з управлінням капітального будівництва Житомирської міської ради.

Визначивши у п.п.4.4.1 розділу 4 Порядку пайової участі №559 обов'язок замовника будівництва упродовж 7-ми календарних днів з дня реєстрації декларації про початок будівельних робіт або отримання дозволу на виконання будівельних робіт в інспекції ДАБК в Житомирській області звернутися до виконавчого комітету Житомирської міської ради із заявою про укладання договору пайової участі, виконавчий комітет у п. 4.6 цього розділу передбачив, що контроль за своєчасним інформуванням замовників будівництва щодо укладання договорів на сплату пайової участі здійснюється шляхом перевірки виконавчими органами Житомирської міської ради фактичного стану будівництва об'єктів та перевірки наявності документів згідно з чинним законодавством України із залученням фахівців та спеціалістів інженерних служб, посадових осіб органів виконавчої влади та місцевого самоврядування.

Цією локальною нормою мали регулюватись відносини із тими замовниками будівництва, які отримали дозволи на виконання будівельних робіт в інспекції ДАБК в Житомирській області до набрання чинності Порядком пайової участі №559 та не побудували і не ввели в експлуатацію об'єкти містобудування.

Однак, як було вірно встановлено господарським судом Житомирської області, у справі відсутні докази виконання виконавчим комітетом Житомирської міської ради пункту 4.6 розділу 4 Порядку пайової участі №559 відносно перевірки фактичного стану будівництва відповідачем кафе з магазином продовольчих та непродовольчих товарів, перукарню та готель на 50 місць на майдані Визволення, 8а відповідно до дозволу на виконання будівельних робіт № 076/11/11 від 14.03.2011р. після 19.12.12року, а також інформування відповідача про необхідність укладення договору пайової участі до введення їх в експлуатацію. Відсутні також докази вжиття заходів щодо правомірного отримання коштів пайової участі, зокрема, шляхом звернення з позовом до суду про укладення такого договору за рішенням суду.

07.03.2014р. Інспекцією державного архітектурно-будівельного контролю у Житомирській області зареєстровано Декларацію про готовність об'єктів до експлуатації "Будівництво тимчасової автостоянки з пунктом по обслуговуванню автомобілів, кафе з магазином продовольчих і непродовольчих товарів, готелем на 50 місць та перукарнею на майдані Визволення, 8-а (ІІ черга - готель) в м.Житомирі (т.1, арк.справи 17-21, т.3, арк.справи 4, 204).

Того ж дня за відповідачем зареєстровано право власності на будівлю готелю (т.1, арк.справи 23).

Як встановлено судом першої інстанції, відповідно до інвентаризаційної справи №18186 до складу будівлі на майдані Визволення, 8а в м.Житомирі входять більярдна, тренажерний зал, кафе, кухня, топкова, перукарня, санвузли, інші приміщення, що позначені як кімнати без визначення функціонального призначення. Тобто, до ІІ-ї черги будівництва позначеної у вищевказаній Декларації про готовність об'єкта до експлуатації як "готель", входять також приміщення кафе, перукарня, магазин т.4, арк.справи 89). Зданий в експлуатацію об'єкт будівництва - готель, по своїм архітектурно-планувальним рішенням та техніко-економічним показникам не відповідає РП №17-02 (т.4, арк.справи 89, зворот).

Як вбачається з матеріалів справи, лише після отримання відомостей про Декларацію про готовність об'єктів до експлуатації від 07.03.14р., на адресу відповідача було надіслано повідомлення від 21.05.14 за №17/555 щодо обов'язковості укладення договору пайової участі, яке відповідачем не було отримано.

Однак, в матеріалах справи відсутні докази вжиття виконавчим комітетом Житомирської області після 14.03.11р. та до 07.03.2014р. заходів щодо встановлення підстав будівництва готелю на 50 місць на майдані Визволення, 8а, оскільки виданий відповідачу дозвіл на виконання будівельних робіт №076/11/11 від 14.03.2011р. Інспекцією державного архітектурно-будівельного контролю у Житомирській області мав ґрунтуватись на містобудівних умовах та обмеженнях , наданих органом місцевого самоврядування щодо права відповідача будувати у м.Житомирі цей об'єкт містобудування відповідно за затвердженої містобудівної документації та відповідного проекту будівництва, яким мала визначатись категорія складності об'єкта будівництва.

Так, як станом на 14.03.2011р., так і станом на 07.03.14р. статтею 32 Закону України №3038-VI визначено, що усі об'єкти будівництва за складністю архітектурно-будівельного рішення та/або інженерного обладнання поділяються на I, II, III, IV і V категорії складності. Згідно ч.3 цієї статті віднесення об'єкта будівництва до тієї чи іншої категорії складності здійснюється проектною організацією і замовником будівництва.

Однак, як вірно встановлено судом першої інстанції, будівництво готелю на 50 місць здійснено відповідачем не на підставі РП№17-02, останнє коригування якого мало місце лише у 2005 році, тому категорія складності цього об'єкта не була предметом розгляду проектної організації.

12.08.2013р. Інспекцією державного архітектурно-будівельного контролю у Житомирській області винесено постанову №78/6-Ю про накладення штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності у зв'язку з неподанням відповідачем інформації про зміну підрядника, осіб відповідальних за проведення авторського та технічного нагляду (т.3, арк.справи 258, 259).

Згідно Декларації про готовність об'єкта до експлуатації від 07.03.14р. будівля готелю на 50 місць самостійно віднесена відповідачем до ІІІ категорії складності.

Визначена в такий спосіб категорія складності об'єкта будівництва зумовила прийняття Інспекцією державного архітектурно-будівельного контролю у Житомирській області в експлуатацію закінченої будівництвом будівлі готелю на 50 місць шляхом реєстрації декларації про готовність об'єкта до експлуатації (ч.1 ст.39 Закону № 3038-VI в редакції чинній станом на 07.03.14р.). Тоді як прийняття в експлуатацію закінчених будівництвом об'єктів, що належали до IV і категорій складності, здійснювалось на підставі акта готовності об'єкта до експлуатації шляхом видачі органами державного архітектурно-будівельного контролю сертифіката у порядку, визначеному Кабінетом Міністрів України (ч.2 ст.39 Закону №3038-VI в редакції чинній станом на 07.03.14р.). Акт готовності об'єкта до експлуатації мав підписуватися, зокрема, замовником, проектувальником та підрядником.

Окрім того, п.10 Порядку прийняття в експлуатацію закінчених будівництвом об'єктів, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 13 квітня 2011р. №461 в редакції, чинній станом на 07.03.14р. передбачав, що право власності на самочинно збудований об'єкт визнавалось за рішенням суду і такий об'єкт приймався в експлуатацію згідно з цим Порядком за умови можливості його надійної та безпечної експлуатації за результатами проведення технічного обстеження такого об'єкта.

Тому колегія суддів погоджується, що у відповідача виникло право власності на самовільно побудовану будівлю готелю на 50 місць у м.Житомирі без проведення технічного обстеження такого об'єкта.

Визначаючись з обґрунтованістю розміру пайової участі відповідача в сумі 205635,00 грн. (10% від вартості будівництва) станом на дату набрання чинності рішенням виконкому про пайову участь №559 та затвердженого ним Порядку пайової участі № 559, з врахуванням наданого відповідачу дозволу № 076/11/11 від 14.03.2011р., судом першої інстанції вірно зазначено, що в РП №17-02 загальна кошторисна вартість будівництва у 2012-2014р.р. не змінилася та становила 2056,346 тис.грн. в цінах станом на 2002 року, а відтак не враховувала вартість будівельних робіт з будівництва магазину непродовольчих товарів, перукарні та готелю на 50 місць на майдані Визволення, 8-а в цінах не раніше 01.01.2010р.

Тому, кошти на розвиток інфраструктури міста Житомира в розмірі 10% від вартості будівництва, що становить 205635,00 грн. від загальної кошторисної вартості будівництва по зведеному кошторису - 2056,346 тис. грн. в цінах станом на 2002 року та, відповідно до вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності та прийнятого на їх виконання рішення виконкому про пайову участь №559, визначено не правильно.

Невідповідність розміру пайової участі відповідача в сумі 205635,00 грн. визнано і Управлінням капітального будівництва Житомирської міської ради станом на 28.10.2014р. з підстав відсутності відомостей про загальну кошторисну вартість будівництва об'єкта без ПДВ і відомостей про витрати на придбання та виділення земельної ділянки тощо.

Все вищевикладене доводить, що розмір пайової участі відповідача в сумі 205635,00 грн. належними та допустимими засобами доказування не встановлений, в тому числі, експертним шляхом.

З 01.01.13 року діє імперативне правило ч.9 статті 40 Закону №3038 про те, що договір про пайову участь у розвитку інфраструктури населеного пункту укладається не пізніше ніж через 15 робочих днів з дня реєстрації звернення замовника про його укладення, але до прийняття об'єкта будівництва в експлуатацію.

Тому колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що після 01.01.13 року орган місцевого самоврядування не вправі вимагати в судовому порядку укладення договору пайової участі із замовником об'єкта містобудування, який прийнятий в експлуатацію.

За відсутності в Законі №3038 прямої вказівки щодо правових наслідків для замовника об'єкта містобудування, який ухилився від укладення договору пайової участі до введення об'єкту в експлуатацію, орган місцевого самоврядування вправі звернутися до суду з позовом про відшкодування збитків (після введення об'єкту в експлуатацію).

Аналогічну правову позицію викладено у постанові ВГСУ від 20 січня 2015 року у справі №909/605/14.

Прокурор у позовній заяві стверджував, що, ухилившись від виконання встановлених Законом №3038 та Порядком пайової участі №559 зобов'язань зі сплати пайового внеску до введення об'єкта в експлуатацію, відповідач завдала місцевому бюджету збитки, оскільки згідно п.19 ч.1 ст.1 Закону України "Про місцеве самоврядування в Україні", п.4-1 ч.1 ст.71 БК України кошти пайової участі у розвитку інфраструктури населеного пункту, отримані відповідно до Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності", є надходженнями бюджету розвитку місцевих бюджетів.

Частиною 3 статті 73 Закону України "Про місцеве самоврядування в Україні" встановлено, що місцеві органи виконавчої влади, підприємства, установи та організації, а також громадяни несуть встановлену законом відповідальність перед органами місцевого самоврядування за заподіяну місцевому самоврядуванню шкоду їх діями або бездіяльністю, а також у результаті невиконання рішень органів та посадових осіб місцевого самоврядування, прийнятих у межах наданих їм повноважень.

Так, згідно п.19 ч.1 ст.1 Закону України "Про місцеве самоврядування в Україні" , п.4-1 ч.1 ст.71 БК України кошти пайової участі у розвитку інфраструктури населеного пункту, отримані відповідно до Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності", є надходженнями бюджету розвитку місцевих бюджетів.

Предметом спору у цій справі є по суті вимога про стягнення з відповідача 205 635,00 грн. збитків у вигляді упущеної вигоди, іменованих у позові коштами пайової участі у розвитку інфраструктури населеного пункту - міста Житомира , завданих бездіяльністю відповідача в частині звернення до виконавчого комітету Житомирської міської ради із зверненням про укладення договору пайової участі та подання відповідних документів для визначення її розміру ( величини) до прийняття об'єктів будівництва в експлуатацію.

Колегія суддів погоджується з висновком, що вирішуючи даний спір по суті, слід взяти до уваги до уваги загальні положення ст.ст.22, 623, глави 82 ЦК України та ст.ст.224 та 225 ГК України, а також враховує правові висновки Верховного Суду України у подібних правовідносинах.

Так, згідно зі статтею 22 Цивільного кодексу України збитками, зокрема, є доходи, які особа могла б реально одержати за звичайних обставин, якби її право не було порушене (упущена вигода).

Частиною 2 статті 224 Господарського кодексу України також встановлено, що під збитками розуміються не одержані управненою стороною доходи, які сторона одержала б у разі належного виконання зобов'язання або додержання правил здійснення господарської діяльності другою стороною.

Статтею 225 Господарського кодексу України передбачено, що до складу збитків, які підлягають відшкодуванню особою, яка допустила господарське правопорушення, включаються, зокрема, неодержаний прибуток (втрачена вигода), на який сторона, яка зазнала збитків, мала право розраховувати у разі належного виконаний зобов'язання другою стороною.

Частиною 4 статті 623 Цивільного кодексу України встановлено, що при визначенні неодержаних доходів (упущеної вигоди) враховуються заходи, вжиті кредитором щодо їх одержання.

Отже, для застосування такої міри відповідальності, як стягнення збитків у вигляді упущеної вигоди, потрібна наявність усіх елементів складу цивільного правопорушення: 1) протиправної поведінки; 2) збитків; 3) причинного зв'язку між протиправною поведінкою боржника та збитками; 4) вини та встановлення заходів, вжитих стороною для одержання такої вигоди (Постанова ВСУ від 04.07.11р. у справі №51/250 , № в реєстрі 16938302).

Пред'явлення вимоги про відшкодування неодержаних доходів ( упущеної вигоди) покладає на кредитора обов'язок довести, що ці доходи (вигода) не є абстрактними, а дійсно були б ним отримані в разі належного виконання боржником своїх обов'язків. При визначенні реальності неодержаних доходів мають враховуватися заходи, вжиті кредитором для їх одержання (постанова ВСУ від 04.07.11р. у справі №51/250, постанова ВСУ від 09.12.14р. у справі №5023/4983/12).

Важливим елементом доказування наявності збитків у вигляді очікуваного і не одержаного прибутку є встановлення також причинного зв'язку між протиправними діями чи бездіяльністю заподіювача та збитками потерпілої сторони. Слід довести, що протиправна дія чи бездіяльність заподіювача є причиною, а збитки, які виникли у потерпілої особи, - наслідком такої протиправної поведінки (постанова ВСУ від 27.05.2008р. у справі №16/449).

Згідно пункту 2 постанови Пленуму Верховного Суду України від 27 березня 1992 року №6 із наступними змінами «Про практику розгляду судами цивільних справ за позовами про відшкодування шкоди», розглядаючи позови про відшкодування шкоди, суди повинні мати на увазі, що шкода, заподіяна майну юридичної особи, підлягає відшкодуванню в повному обсязі особою, яка її заподіяла, за умови, що між її діями та шкодою є безпосередній причинний зв'язок.

Окрім того, збитки - це грошове вираження шкоди (постанова ВСУ від 18.03.15р. у справі 5017/3760/2012, № в реєстрі 43307415).

Статтею 1166 Цивільного кодексу України передбачено, що майнова шкода, завдана неправомірними рішеннями, діями чи бездіяльністю особистим немайновим правам фізичної або юридичної особи, а також шкода, завдана майну фізичної або юридичної особи, відшкодовується в повному обсязі особою, яка її завдала.

Особа, яка завдала шкоди, звільняється від її відшкодування, якщо вона доведе, що шкоди завдано не з її вини.

Тому для застосування такого заходу відповідальності як відшкодування збитків у вигляді упущеної вигоди (інакше - очікуваного і не одержаного прибутку) слід встановити як наявність у діях винної особи усіх чотирьох елементів складу цивільного правопорушення (протиправної поведінки), так і ступінь вини у розумінні статті 1193 ЦК України (постанова ВСУ від 28.01.15р. у справі 5023/3993/12(5023/9057/11).

Із аналізу статті 1166 Цивільного кодексу України також вбачається, що заподіяння шкоди (в даному спорі - збитків у вигляді упущеної вигоди) іншій особі є однією з підстав виникнення зобов'язання.

На відміну від зобов'язань, які виникають із правомірних актів, цей вид зобов'язань виникає із неправомірних актів, яким є правопорушення, тобто протиправне, винне заподіяння шкоди деліктоздатною особою. Деліктне (позадоговірне) зобов'язання виникає там, де заподіювач шкоди і потерпілий не перебували між собою у зобов'язальних відносинах або шкода виникла незалежно від існуючих між сторонами зобов'язальних правовідносин (постанова ВСУ від 18.03.15р. у справі 5017/3760/2012).

За відсутності хоча б одного із цих елементів цивільно-правова відповідальність щодо відшкодування шкоди (збитків у вигляді упущеної вигоди) не настає (постанова ВСУ від 28.01.15р. у справі 5023/3993/12(5023/9057/11, № в реєстрі 42665509).

В оскаржуваному рішенні господарський суд Житомирської області надав правову оцінку бездіяльності відповідача щодо виконання як Закону №3038, так і умов Порядку пайової участі №559, затвердженого рішенням виконкому право пайову участь № 559 (відповідно до статті 73 Закону України "Про місцеве самоврядування" є обов'язковим для виконання) стосовно строків і порядку звернення щодо укладення договору пайової участі, а також надав правову оцінку як діям, так і бездіяльності позивача щодо вчинення заходів, спрямованих на уникнення збитків та визначення їх розміру.

На підставі вищевикладених правових позицій Верховного Суду України, суд першої інстанції дійшов вірного висновку про відсутність правових підстав для стягнення з відповідача збитків у вигляді упущеної вигоди в сумі 205635,00 грн., у зв'язку з тим, що прокурором та позивачем не доведено як реальність визначеної суми неодержаних доходів, так і не наведено доказів вжиття позивачем заходів, для їх одержання у розумінні ст.33 ГПК України, які б підтверджували дані обставини та визначені Законом №3038 умови.

Статтею 33 ГПК України встановлено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог та заперечень. Докази подаються сторонами та іншими учасниками судового процесу.

Відповідно до ст.43 Господарського процесуального кодексу України, господарський суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об'єктивному розгляді в судовому процесі всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом.

Доводи скаржника зазначені в апеляційній скарзі, апеляційним судом не визнаються такими, що можуть бути підставою згідно ст.104 Господарського процесуального кодексу України для скасування чи зміни оскаржуваного рішення, тому суд апеляційної інстанції вважає, що рішення місцевого господарського суду прийняте у відповідності до норм матеріального та процесуального права і його слід залишити без змін, а апеляційну скаргу - без задоволення.

Відповідно до п.3.3. Постанови Пленуму Вищого господарського суду України від 21 лютого 2013 року N7 «Про деякі питання практики застосування розділу VI Господарського процесуального кодексу України», якщо строк (строки), на який (які) судом було відстрочено або розстрочено сплату судового збору, закінчився, а таку сплату не здійснено, господарський суд з урахуванням конкретних обставин справи може своєю ухвалою продовжити цей строк (але не довше ніж до прийняття судового рішення по суті справи), або звільнити сторону від сплати судового збору, або стягнути несплачену суму судового збору у прийнятті судового рішення.

Оскільки ухвалою суду від 17.03.2016р. прокуратурі Житомирської області було відстрочено сплату судового збору, а таку сплату на час прийняття постанови у справі не здійснено, колегія суддів вважає за необхідне стягнути несплачену суму судового збору у прийнятті судового рішення.

Керуючись, ст.ст. 33, 43, 99, 101, 103, 105 Господарського процесуального кодексу України, Рівненський апеляційний господарський суд -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Заступника прокурора Житомирської області на рішення господарського суду Житомирської області від 11.02.16 року у справі №906/1703/14 - залишити без задоволення, а рішення суду першої інстанції - без змін.

Стягнути з прокуратури Житомирської області (10008, Житомирська обл., м.Житомир, вул.1-го травня, буд.11, іден.код 02909950) в дохід Державного бюджету України (рахунок отримувача 31213206782002, МФО 833017, банк одержувача ГУДКСУ у Рівненській області, одержувач ГУДКСУ у Рівненській області, 22030101, код одержувача 38012714, код ЄДРПОУ суду 37382205) 4523,97 грн. судового збору за подання апеляційної скарги.

Доручити господарському суду Житомирської області видати наказ.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена в касаційному порядку.

Головуючий суддя Саврій В.А.

Суддя Мамченко Ю.А.

Суддя Дужич С.П.