Ухвала

від 27.11.2018 по справі 335/11221/18

ЗАПОРІЗЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

Дата документу 27.11.2018 Справа № 335/11221/18

ЗАПОРІЗЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

Провадження №11-сс/807/220/18 Головуючий в 1-й інстанції ОСОБА_1

Єдиний унікальний № 335/11221/18 Доповідач в 2-й інстанції ОСОБА_2

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

27 листопада 2018 року м. Запоріжжя

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Запорізького апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участю:

прокурора ОСОБА_6 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні, в апеляційному порядку матеріали провадження за апеляційною скаргою прокурора прокуратури Запорізької області ОСОБА_6 на ухвалу слідчого судді Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 08 листопада 2018 року,

в с т а н о в и л а:

ухвалою слідчого судді Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 08 листопада 2018 року відмовлено у задоволенні клопотання заступника начальника ЗВРКП СУ ФР ГУ ДФС у Запорізькій області ОСОБА_7 про арешт, подане в кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №42018081020000006 від 17.01.2018 року за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.205, ч.3 ст.212 КК України.

Згідно зі змістом судового рішення, заступник начальника ЗВРКП СУ ФР ГУ ДФС у Запорізькій області ОСОБА_7 звернувся до слідчого судді з клопотанням про арешт майна, в обґрунтування якого зазначив, що в провадженні СУ ФР ГУ ДФС у Запорізькій області перебувають матеріали кримінального провадження №42018081020000006 від 17.01.18 за фактом умисного ухилення від сплати податків у особливо великому розмірі службовими особами ТОВ «Архінформ-проект» (ЄДРПОУ 32420051) за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.212 КК України та за фактом фіктивного підприємництва ТОВ «Спец-Альянс Груп» (ЄДРПОУ 41163865), ТОВ «Оліс Строй» (ЄДРПОУ 41612804), ТОВ «Кастортрейд» (ЄДРПОУ 49879416), ТОВ «Еліт Буд Альянс» (ЄДРПОУ 41769171), ТОВ «НБФ Граніт» (ЄДРПОУ 39280679), ТОВ «Будівела» (ЄДРПОУ 39746129) за ч.1 ст.205 КК України.

Досудовим слідством встановлено, що службові особи ТОВ «Архінформ-проект» в період з 01.06.2015 по 30.04.2017, шляхом здійснення безтоварних операцій з нібито придбання будівельних послуг у суб`єктів підприємницької діяльності що мають ознаки «фіктивності»: ТОВ «Стройтекст» (ЄДРПОУ 39746899), ТОВ «Будпром-інвест» (код ЄДРПОУ 40398780), ТОВ «Будівела» (ЄДРПОУ 39746129), ТОВ «Буд мережа» (код ЄДРПОУ 41065499), ТОВ «Будівельна компанія «Вест Лідер» (код ЄДРПОУ 40147051), ТОВ «Київдомбуд» (код за ЄДРПОУ 40109312), ТОВ «Ідеалбудсервіс» (код 40108426), ТОВ «НБФ Граніт плюс» (код ЄДРПОУ 39280679), ТОВ «СЕО-груп» (код ЄДРПОУ 40870298), ТОВ «Гермес бізнес» (код ЄДРПОУ 40166509) безпідставно сформували власний податковий кредит з ПДВ, чим зменшили податкові зобов`язання з ПДВ, в результаті чого умисно ухилились від сплати податку на додану вартість на загальну суму 4 349 666,56 грн., що призвело до фактичного ненадходження зазначених грошових коштів до державного бюджету та є особливо великим розміром.

11.10.2018 року на підставі ухвали Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 04.10.2018 року проведено обшук за адресою реєстрації та мешкання ОСОБА_8 у квартирі АДРЕСА_1 , де разом з документами та предметами, зазначеними в ухвалі, виявлено та вилучено печатки ТОВ «Спец-Альянс Груп» (ЄДРПОУ 41163865), ТОВ «Оліс Строй» (ЄДРПОУ 41612804), ТОВ «Кастортрейд» (ЄДРПОУ 49879416), ТОВ «Еліт Буд Альянс» (ЄДРПОУ 41769171), ТОВ «НБФ Граніт» (ЄДРПОУ 39280679), ТОВ «Будівела» (ЄДРПОУ 39746129), а ні службовою особою, а ні засновником яких останній не є.

За даним фактом, слідчим управлінням фінансових розслідувань ГУ ДФС у Запорізькій області 12.10.2018 року внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №32018080000000055 відомості про фіктивне підприємництво ТОВ «Спец-Альянс Груп» (ЄДРПОУ 41163865), ТОВ «Оліс Строй» (ЄДРПОУ 41612804), ТОВ «Кастортрейд» (ЄДРПОУ 49879416), ТОВ «Еліт Буд Альянс» (ЄДРПОУ 41769171), ТОВ «НБФ Граніт плюс» (ЄДРПОУ 39280679), ТОВ «Будівела» (ЄДРПОУ 39746129) за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.205 КК України, якому присвоєно спільний реєстраційний номер №42018081020000006.

Вилучені в ході обшуків документи та предмети постановою від 12.10.2018 року визнано речовими доказами та на них накладено арешт ухвалою Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 18.10.2018 року.

Аналізом документів податкового обліку та звітності зазначених підприємств, що містяться у базах даних ДФС України, встановлено, що вони створені без мети зайняття підприємницькою діяльністю та використовуються лише з метою штучного формування податкового кредиту з ПДВ підприємствам реального сектору економіки та підконтрольним підприємствам, шляхом реєстрації податкових накладних в Єдиному реєстрі податкових накладних. При цьому, під час діяльності відбувається підміна товарних позицій, а саме йде придбання товарів народного вжитку, побутової техніки, а реалізовуються монтажно-будівельні послуги.

Встановлено, що у зазначеній злочинній схемі, пов`язаній з фіктивним підприємництвом спрямованим на пособництво підприємствам реального сектору економіки в ухиленні від сплати податків, для отримання від них безготівкових грошових коштів за ніби то поставлені на їх адресу товари, роботи або послуги, та подальшого їх перерахунку в якості сплати за такі ж безтоварні операції з ніби то придбання різноманітних ТМЦ, використовувались та використовуються наступні відкриті банківські рахунки: ТОВ «Спец-Альянс Груп» (ЄДРПОУ 41163865) рахунок № НОМЕР_1 відкритий у ПАТ «ПУМБ» (МФО 334851) та рахунок № НОМЕР_2 відкритий у АТ «Райффайзен банк Аваль» у м. Києві(МФО 380805), ТОВ «Оліс Строй» (ЄДРПОУ 41612804) рахунок № НОМЕР_3 відкритий у АБ «Укргазбанк» (МФО 320478), ТОВ «Кастортрейд» (ЄДРПОУ 49879416) рахунок № НОМЕР_4 відкритий у Зап. РУ ПАТ КБ «Приватбанк» (МФО 313399), ТОВ «Еліт Буд Альянс» (ЄДРПОУ 41769171) рахунки №№ НОМЕР_5 , НОМЕР_6 , НОМЕР_7 відкриті у АТ «Сбербанк» (МФО 320627), ТОВ «НБФ Граніт плюс» (ЄДРПОУ 39280679) рахунок № НОМЕР_8 відкритий у АТ «Таскомбанк» (МФО 339500). ТОВ «Будівела» (ЄДРПОУ 39746129) не має відкритих банківських рахунків.

Зазначена інформація підтверджується зібраними матеріалами кримінального провадження, у тому числі рапортом старшого оперуповноваженого з особливо важливих справ другого оперативного відділу оперативного управління ГУ ДФС у Запорізькій області майора податкової міліції ОСОБА_9 та іншими матеріалами.

Таким чином, за результатом розслідування отримано достатні дані про те, що грошові кошти, які знаходяться на банківських рахунках є предметом протиправної діяльності щодо сприяння суб`єктам підприємницької діяльності в мінімізації ними податкових зобов`язань, розкраданню державного майна, надійшли на рахунок фіктивного суб`єкта господарювання внаслідок вчинення кримінального правопорушення та можуть бути засобами для розкриття злочину, виявлення винних осіб, та в подальшому визнані речовими доказами по кримінальному провадженню, які у свою чергу, відповідно до п.6 ч.9 ст.100 КПК України під час ухвалення судового рішення, яким закінчується кримінальне провадження можуть бути конфісковані у дохід держави.

Заступник начальника ЗВРКП СУ ФР ГУ ДФС у Запорізькій області вважав за необхідне накласти арешт на грошові кошти, які знаходяться на банківському рахунку ТОВ «Спец-Альянс Груп» (ЄДРПОУ 41163865) № НОМЕР_2 відкритому у АТ «Райффайзен банк Аваль» у м. Києві (МФО 380805) та заборонити АТ «Райффайзен банк Аваль» у м. Києві (МФО 380805) проводити видаткові операції по перерахуванню і зняттю грошових коштів з зазначеного банківського рахунку.

Відмовляючи у задоволенні клопотання слідчого, слідчий суддя зазначив, що за матеріалами клопотання неможливо чітко встановити, що існує сукупність підстав чи розумних підозр вважати, що майно є доказом злочину, підлягає спеціальній конфіскації у підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, третіх осіб, конфіскації у юридичної особи, для забезпечення цивільного позову, стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди, можливої конфіскації майна, а слідчий не довів необхідності у накладенні арешту на вказане майно, що відповідно до ч.1 ст.173 КПК України є підставою для відмови у задоволенні клопотання.

В апеляційній скарзі прокурор вважає ухвалу слідчого судді незаконною та необґрунтованою, оскільки її висновки не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження та через порушенням вимог кримінального процесуального закону. В обґрунтування доводів зазначає, що грошові кошти, які знаходяться на банківському рахунку фіктивного підприємства, тобто юридичної особи, яка з моменту незаконного створення не здійснює правової господарської діяльності є коштами, отриманими внаслідок вчинення кримінального правопорушення - фіктивного підприємництва та пособництва в ухилення від сплати податків. Такі грошові кошти є предметом кримінального правопорушення, а факт їх знаходження на рахунку відноситься до однієї з обставин, що складають подію кримінального правопорушення та підлягають доказуванню відповідно до ст.91 КПК України.

Органом досудового розслідування встановлені достатні відомості про те, що грошові кошти, які знаходяться на банківських рахунках є предметом протиправної діяльності щодо сприяння суб`єктам підприємницької діяльності в мінімізації ними податкових зобов`язань, розкраданню державного майна, надійшли на рахунок фіктивного суб`єкта господарювання внаслідок вчинення кримінального правопорушення та можуть бути засобами для розкриття злочину, виявлення винних осіб, та в подальшому визнані речовими доказами по кримінальному провадженню, які у свою чергу, відповідно до п.6 ч.9 ст.100 КПК України під час ухвалення судового рішення, яким закінчується кримінальне провадження можуть бути конфісковані у дохід держави.

Також, суддею під час прийняття рішення не враховано ту обставину, що за санкціями ст.ст.205, 212 КК України не передбачено такого виду покарання як конфіскація майна про яке посилається суд у оскаржуваному рішенні.

Крім того, апелянт вказує, що строк на оскарження ухвали слідчого судді був пропущений з поважних причин, оскільки судовий розгляд відбувся без слідчого та прокурора, копія ухвали слідчого судді надійшла до канцелярії СУ ФР ГУ ДФС в Запорізькій області 15 листопада 2018 року, наступного дня була подана апеляційна скарга.

Враховуючи викладене, просить поновити строк на апеляційне оскарження ухвали слідчого судді, ухвалу скасувати та постановити нову ухвалу, якою клопотання задовольнити та накласти арешт на грошові кошти, які знаходяться на банківському рахунку ТОВ «Спец-Альянс Груп» (ЄДРПОУ 41163865) № НОМЕР_2 відкритому у АТ «Райффайзен банк Аваль» у м. Києві (МФО 380805) та заборонити АТ «Райффайзен банк Аваль» у м. Києві (МФО 380805) проводити видаткові операції по перерахуванню і зняттю грошових коштів з зазначеного банківського рахунку.

Заслухавши всудовому засіданнісуду апеляційноїінстанції суддю-доповідачапро сутьсудового рішеннята доводиапеляційної скарги;прокурора,який частковопідтримав апеляційнускаргу;перевіривши матеріалипровадження, колегія суддів доходить висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, з наступних підстав.

Відповідно до ч.ч.2, 3 ст.395 КПК України, апеляційна скарга, може бути подана на ухвалу слідчого судді - протягом п`яти днів з дня її оголошення; якщо ухвалу суду або слідчого судді було постановлено без виклику особи, яка її оскаржує, то строк апеляційного оскарження для такої особи обчислюється з дня отримання нею копії судового рішення. Враховуючи вищевказане положення, а також те, що клопотання слідчого розглядалося без слідчого та прокурора, копія ухвали була отримана слідчим 14 листопада 2018 року, апеляційна скарга була подана 16 листопада 2018 року, колегія суддів вважає, що у вказаному випадку строк на апеляційне оскарження пропущений не був, тому апеляційна скарга підлягає розгляду.

Згідно з вимогами ст.370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Оскаржувана ухвала суду цим вимогам не відповідає, з огляду на наступне.

Відповідно до вимог ч.1 ст.172 КПК України клопотання про арешт майна розглядається слідчим суддею, судом не пізніше двох днів з дня його надходження до суду, за участю слідчого та/або прокурора, цивільного позивача, якщо клопотання подано ним, підозрюваного, обвинуваченого, іншого власника майна, і за наявності - також захисника, законного представника, представника юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження.

Тобто, кримінальним процесуальним кодексом України визначений порядок розгляду клопотань про арешт майна, а саме за обов`язковою участю слідчого та/або прокурора.

Статтею 135 КПК України визначений порядок здійснення виклику в кримінальному провадженні. Зокрема, особа викликається до слідчого, прокурора, слідчого судді, суду шляхом вручення повістки про виклик, надіслання її поштою, електронною поштою чи факсимільним зв`язком, здійснення виклику по телефону або телеграмою.

Проте, як вбачається з матеріалів провадження, слідчий ОСОБА_7 надав до суду першої інстанції заяву про розгляд клопотання про арешт майна без його участі, а прокурор, який погодив зазначене клопотання, взагалі не був повідомлений, в матеріалах справи відсутні будь-які повідомлення чи телефонограми прокурору.

Частиною 4 статті 172 КПК України передбачено, що під час розгляду клопотання про арешт майна слідчий суддя має право за клопотанням учасників розгляду або за власною ініціативою заслухати будь-якого свідка чи дослідити будь-які матеріали, що мають значення для вирішення питання про арешт майна.

Однак, розгляд клопотання про арешт майна здійснено за відсутності слідчого та прокурора, участь яких є обов`язковою, тим самим слідчий суддя позбавив слідчого та прокурора можливості відстоювати переконливість своєї позиції у доведеності необхідності задоволення клопотання у судовому засіданні, зазначити підстави і мету арешту, відповідно до положень статті 170 КПК України, заявляти клопотання про допит будь-яких свідків чи дослідження будь-яких матеріалів, що мають значення для вирішення питання про арешт майна.

За таких обставин, колегія суддів вважає, що при розгляді клопотання про арешт майна слідчим суддею не було дотримано положень статті 172 КПК України.

Згідно з вимогами п.3 ч.2 ст.412 КПК України, судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо судове провадження здійснено за відсутності прокурора, участь якого є обов`язковою.

Крім того, під час апеляційного розгляду прокурор змінив свої вимоги, зазначені в апеляційній скарзі та просив ухвалу слідчого судді скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції, а тому, діючи у межах, передбачених ст.404 КПК України, колегія суддів позбавлена можливості, скасовуючи оскаржувану ухвалу слідчого судді, постановити нову, тим самим погіршити становище ТОВ «Спец-Альянс Груп», та вважає за необхідне, виходячи з загальних засад кримінального провадження, закріплених у ст.ст.7-9 КПК України, призначити новий розгляд провадження в суді першої інстанції.

З урахуванням викладеного, колегія суддів вважає, що вищевказана ухвала слідчого судді, як постановлена з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, не може бути визнана законною та обґрунтованою, у зв`язку з чим, на підставі ст.ст.412, 415 КПК України, підлягає безумовному скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.

При новому розгляді необхідно врахувати викладене в даній ухвалі, усунути вищевказані порушення, розглянути клопотання слідчого про арешт майна з дотриманням вимог діючого кримінального процесуального законодавства, та прийняти законне, обґрунтоване і вмотивоване судове рішення.

Керуючись ст.ст.404, 405, 407, 412 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а:

апеляційну скаргу прокурора прокуратури Запорізької області ОСОБА_6 задовольнити частково.

Ухвалу слідчогосудді Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 08 листопада 2018 року, якою відмовлено у задоволенні клопотання заступника начальника ЗВРКП СУ ФР ГУ ДФС у Запорізькій області ОСОБА_7 про накладення арешту на грошові кошти, які знаходяться на банківському рахунку ТОВ «Спец-Альянс Груп» (ЄДРПОУ 41163865) № НОМЕР_2 відкритому у АТ «Райффайзен банк Аваль» у м. Києві (МФО 380805), з забороною АТ «Райффайзен банк Аваль» у м. Києві (МФО 380805) проводити видаткові операції по перерахуванню і зняттю грошових коштів з зазначеного банківського рахунку, поданого в кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №42018081020000006 від 17.01.2018 року за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.205, ч.3 ст.212 КК України, - скасувати.

Призначити новий судовий розгляд в суді першої інстанції.

Направити матеріали кримінального провадження до Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя.

Ухвала Запорізького апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4