Постанова

від 12.09.2019 по справі 320/733/19

ШОСТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ШОСТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД Справа № 320/733/19 Суддя (судді) першої інстанції: Терлецька О.О.

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

12 вересня 2019 року м. Київ

Шостий апеляційний адміністративний суд у складі:

судді-доповідача: Беспалова О. О.

суддів: Ключковича В. Ю., Парінова А. Б.

за участю секретаря: Присяжної Д. В.

представника позивача Щиголя М . В . , представника відповідача Шуваєвої С. О., розглянувши у відкритому судовому засіданні у місті Києві апеляційну скаргу державного підприємства Міжнародний аеропорт Бориспіль на рішення Київського окружного адміністративного суду від 24 травня 2019 року (місце ухвалення: місто Київ, час ухвалення: не зазначений, дата складання повного тексту: не зазначена) у справі за адміністративним позовом державного підприємства Міжнародний аеропорт Бориспіль до Державної аудиторської служби України про визнання протиправним та скасування висновку, -

В С Т А Н О В И В :

ДП Міжнародний аеропорт Бориспіль звернулось до Київського окружного адміністративного суду з позовом до Державної аудиторської служби України про визнання протиправним та скасування висновку про результати моніторингу закупівлі, опублікованого 31.01.2019 року на офіційному сайті системи публічних закупівель prozorro за посиланням https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2018-10-04-000683-b.

Рішенням Київського окружного адміністративного суду від 24 травня 2019 року позов залишено без задоволення.

Не погоджуючись з прийнятим судовим рішенням, позивач подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати оскаржуване рішення суду першої інстанції та ухвалити нове, яким позовні вимоги задовольнити, вважаючи, що оскаржуване рішення прийняте з неповним з`ясуванням судом обставин, що мають значення для справи, неправильним застосуванням норм матеріального права та порушенням норм процесуального права.

Свої вимоги апелянт обґрунтовує тим, що виходячи зі змісту частини 1 та частини 2 статті 23 Закону України Про публічні закупівлі від 25 грудня 2015 року № 922-VIII (далі - Закон № 922) вбачається, що у разі несвоєчасного надання або ненадання замовником роз`яснень щодо змісту тендерної документації згідно з абзацом третім частини другої статті 23 Закону строк подання тендерних пропозицій автоматично продовжується електронною системою не менше як на сім днів.

У разі неможливості надання та оприлюднення на звернення роз`яснень в термін, установлений Законом, замовник приймає рішення про продовження кінцевого строку подання тендерних пропозицій і вносить відповідні зміни до тендерної документації у порядку, в спосіб та терміни, визначені Законом.

Одночасне виконання цих двох дій (надання роз`яснення та продовження строку) вважається дотриманням законодавства у сфері закупівель.

Апелянт зазначає, що у зв`язку з отриманням запитання учасника від 24.10.2018 р. та з огляду на те, що підготовка роз`яснень потребує додаткових консультацій зі спеціалістами замовника, надати та оприлюднити їх на веб-порталі уповноваженого органу не виявилось можливим. З метою дотримання положень абзацу третього частини другої статті 23 Закону № 922 01 листопада 2018 року замовником було оприлюднено зміни до кінцевого строку подання тендерних пропозицій: 14 листопада 2018 р., 12:00:00 год. за київським часом.

Зважаючи на те, що 08.11.2018 р. замовником було надано відповідь на запитання до процедури, подане 24.10.2018 р., та продовжено строк подання тендерних пропозицій не менш як на сім днів (автоматично електронною системою закупівель строк не продовжується), як того вимагає Закон, апелянт вважає встановлене відповідачем порушення відсутнім.

До Шостого апеляційного адміністративного суду надійшов відзив, зареєстрований 20.08.2019 р. за вх. № 30588, в якому відповідач зазначає, що особливої уваги заслуговує зміст апеляційної скарги, з вивчення якого встановлено, що позивач склав апеляційну скаргу шляхом цитування змісту позовної заяви. Поряд з цим, апеляційна скарга позивача не містить жодного обґрунтування заявлених вимог в частині неправильного застосування судом першої інстанції норм матеріального права.

Також відповідач зазначає у відзиві, що моніторинг було розпочато на підстав наказу Держаудитслужби від 09.01.2019 р. № 2 Про початок моніторингу закупівель . Підставою для прийняття рішення про початок моніторингу є дані автоматичних індикаторів ризиків відповідно до пункту 1 частини другої статті 7 1 Закону № 922.

За результатами моніторингу встановлено порушення частини першої статті 23 Закону України Про публічні закупівлі в частині терміну надання роз`яснення на звернення щодо тендерної документації.

Зазначені порушення у сфері публічних закупівель зафіксовані у висновку про результати моніторингу закупівлі від 31.01.2019 р. № 34.

В частині доводів апелянта про самостійне усунення порушень шляхом надання роз`яснень та продовження строку для подання тендерних пропозицій в електронній системі закупівель відповідач зазначає, що 24.10.2018 р. о 09.45 учасником процедури закупівлі було оприлюднене звернення, відповідно до якого учасник пропонував викласти пункт 7.8 договору про закупівлю у новій редакції, що є додатком 7 до тендерної документації, та зазначена пропозиції учасника стосувалася питання, що визначене положеннями Податкового кодексу України щодо порядку та строків реєстрації податкових накладних та відповідальності сторін договірних правовідносин у разі неналежної або несвоєчасної реєстрації податкових накладних.

Тобто, як вказує відповідач у відзиві, із зазначених відомостей установлено, що звернення (запитання) учасника, оприлюднене в системі електронних закупівель 24.10.2018 р., аж ніяк не стосувалося питання щодо наявності в учасника закупівлі матеріально - технічної бази або питання щодо відповідальності за порушення господарського зобов`язання, як на це посилається позивач у витязі із протоколу або у відповіді на звернення, оприлюдненої 08.11.2018 р., а тому роз`яснення на вказане звернення від 24.10.2018 р. позивач повинен був надати учаснику протягом трьох робочих днів з дня його оприлюднення, тобто не пізніше 26.10.2018 р., відповідно до приписів частини першої статті 23 Закону № 922.

У відповідності до ст. 308 КАС України справа переглядається колегією суддів в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Заслухавши суддю - доповідача, осіб, що з`явились, дослідивши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до наступних висновків.

Як вбачається з матеріалів справи та було вірно встановлено судом першої інстанції, 04.10.2018 р. позивачем було оприлюднено оголошення про проведення відкритих торгів Утилізація/видалення сміття та поводження зі сміттям (Послуги зі збирання, перевезення, захоронення, знешкодження побутових відходів, побутових відходів з повітряних суден, великогабаритних відходів) (код ДК 021:2015 - 90510000-5) (оголошення про проведення закупівлі UА-2018-10-04-000683-b), з кінцевим строком подання тендерних пропозицій: 06.11.2018 р., 12:00:00 год. за київським часом.

24.10.2018 р. на офіційному сайті системи публічних закупівель рrozorro опубліковано запитання до процедури щодо умов проекту договору про закупівлю.

01.11.2018 р. позивачем було оприлюднено зміни до кінцевого строку подання тендерних пропозицій: 14.11.2018 р. о 12:00:00 год. за київським часом (Перелік змін (Редакція 01)).

08.11.2018 р. оприлюднено відповідь на запитання до процедури (роз`яснення), подане 24.10.2018 р. та оприлюднені зміни до кінцевого строку подання тендерних пропозицій: 22.11.2018 р. о 12:00:00 год. за київським часом (Перелік змін (Редакція 01)).

22.11.2018 р. товариством з обмеженою відповідальністю Фірма Володар Роз та товариством з обмеженою відповідальністю Крамар Еко подані тендерні пропозиції щодо предмету закупівлі.

Протоколом від 12.12.2018 р. № 15-02-532 розгляду тендерних пропозицій на закупівлю Утилізація/видалення сміття та поводження зі сміттям (Послуги зі збирання, перевезення, захоронення, знешкодження побутових відходів, побутових відходів з повітряних суден, великогабаритних відходів) (код ДК 021:2015 - 90510000-5) переможцем визнано ТОВ Фірма Володар Роз .

28.12.2018 р. між позивачем та ТОВ Фірма Володар Роз укладено договір про закупівлю № 37-14.3/8-69, предметом якого є Утилізація/видалення сміття та поводження зі сміттям (Послуги зі збирання, перевезення, захоронення, знешкодження побутових відходів, побутових відходів з повітряних суден, великогабаритних відходів) .

09.01.2019 р. на офіційному сайті системи публічних закупівель рrozorro опубліковано наказ Державної аудиторської служби України від 09.01.2019 р. № 2 Про початок моніторингу закупівель , яким наказано провести моніторинг закупівель відповідно до переліку, що додається.

31.01.2019 р. на офіційному сайті системи публічних закупівель рrozorro опубліковано висновок про результати моніторингу закупівлі: Послуги зі збирання, перевезення, захоронення, знешкодження побутових відходів, побутових відходів з повітряних суден, великогабаритних відходів, 12096800UАН, 90510000-5, ДК021, 91259 м3.

Надаючи правову оцінку обставинам справи, колегія суддів зазначає наступне.

Відповідно до частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Державна аудиторська служба України відповідно до статті 5 Закону України Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні від 26 січня 1993 року № 2939-ХІІ (далі - Закон № 2939) здійснює контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому статтею 7 1 Закону № 922.

Моніторинг закупівлі - це аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель на всіх стадіях закупівлі з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель, який здійснює Державна аудиторська служба України шляхом технічної фіксації результатів моніторингу закупівель в електронній системі закупівель.

Згідно з частиною шостою статті 7 1 Закону № 922 за результатами моніторингу закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу закупівлі, що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

Відповідно до вимог частини двадцятої статті 7 1 Закону Держаудитслужба розробила та наказом Про затвердження форми висновку про результати моніторингу закупівлі та порядку його заповнення від 23 квітня 2018 року № 86, зареєстрованим у Міністерстві юстиції України 01 червня 2018 року за № 654/32106 (далі - Наказ № 86), затвердила форму висновку про результати моніторингу закупівлі та порядок його заповнення.

Згідно з пунктом 5 Загальних положень Наказу № 86 висновок про результати моніторингу закупівлі підписується та затверджується накладанням електронного підпису з дотриманням вимог законодавства у сфері електронного документообігу та електронного цифрового підпису і оприлюднюється в персональному кабінеті Держаудитслужби електронної системи закупівель.

У відповідності до ч. 1 ст. 23 Закону № 922 фізична/юридична особа має право не пізніше ніж за 10 днів до закінчення строку подання тендерної пропозиції звернутися через електронну систему закупівель до замовника за роз`ясненнями щодо тендерної документації та/або звернутися до замовника з вимогою щодо усунення порушення під час проведення процедури закупівлі. Усі звернення за роз`ясненнями та звернення щодо усунення порушення автоматично оприлюднюються в електронній системі закупівель без ідентифікації особи, яка звернулася до замовника. Замовник повинен протягом трьох робочих днів з дня їх оприлюднення надати роз`яснення на звернення та оприлюднити його на веб-порталі Уповноваженого органу відповідно до статті 10 цього Закону.

Згідно ч. 2 вказаної статті замовник має право з власної ініціативи або у разі усунення порушень законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку органу державного фінансового контролю відповідно до статті 7 1 цього Закону, або за результатами звернень або на підставі рішення органу оскарження внести зміни до тендерної документації. У разі внесення змін до тендерної документації строк для подання тендерних пропозицій продовжується в електронній системі закупівель таким чином, щоб з моменту внесення змін до тендерної документації до закінчення строку подання тендерних пропозицій залишалося не менше ніж сім днів.

Зміни, що вносяться замовником до тендерної документації, розміщуються та відображаються в електронній системі закупівель у вигляді нової редакції тендерної документації додатково до початкової редакції тендерної документації. Замовник разом із змінами до тендерної документації в окремому документі оприлюднює перелік змін, що вносяться. Положення тендерної документації, до яких вносяться зміни, відображаються у вигляді закреслених даних та повинні бути доступними для перегляду після внесення змін до тендерної документації.

У разі несвоєчасного надання або ненадання замовником роз`яснень щодо змісту тендерної документації строк подання тендерних пропозицій автоматично продовжується електронною системою не менш як на сім днів.

Зазначена у цій частині інформація оприлюднюється замовником відповідно до статті 10 цього Закону.

У відповідності до п. 5 ч. 7 ст. 7 1 Закону № 922 у висновку обов`язково зазначаються зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

Колегія суддів звертає увагу на ту обставину, що факт пропуску триденного строку на надання роз`яснень сторони по справі не заперечують.

У відповідності до п. 3 оскаржуваного висновку відповідачем зобов`язано позивача здійснити заходи щодо усунення виявленого порушення та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушень законодавства у сфері закупівель, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявленого порушення.

Зважаючи на вказане, позивач не позбавлений можливості оприлюднити аргументовані заперечення до висновку або інформацію про причини неможливості усунення виявленого порушення.

При цьому, колегія суддів не вбачає підстав для захисту порушеного права позивача через те, що останнім визнано факт пропуску строку для надання роз`яснень, передбаченого ч. 1 ст. 23 Закону № 922.

Інших обставин оскаржуваний висновок не містить та оцінки підставам такого пропуску строку не надає, з огляду на що колегією суддів підтримується висновок суду першої інстанції про відмову у задоволенні позовних вимог.

Відтак доводи апеляційної скарги не спростовують висновки суду першої інстанції і апеляційним судом відхиляються за необґрунтованістю.

Згідно ч. 1 ст. 315 КАС України за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право залишити апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення - без змін.

У відповідності до ст. 316 КАС України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Підсумовуючи вищевикладене, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції ухвалив оскаржуване рішення відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права, а тому підстави для його скасування або зміни відсутні.

У відповідності до ст. 139 КАС України підстави для розподілу судових витрат відсутні.

Керуючись ст.ст. 229, 308, 310, 315, 316, 321, 322, 328, 329 КАС України, суд, -

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу державного підприємства Міжнародний аеропорт Бориспіль на рішення Київського окружного адміністративного суду від 24 травня 2019 року у справі за адміністративним позовом державного підприємства Міжнародний аеропорт Бориспіль до Державної аудиторської служби України про визнання протиправним та скасування висновку залишити без задоволення.

Рішення Київського окружного адміністративного суду від 24 травня 2019 року залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду в порядку і строки, визначені статтями 328, 329 КАС України.

Суддя-доповідач О. О. Беспалов Суддя В. Ю. Ключкович Суддя А. Б. Парінов

(Повний текст постанови складено 12.09.2019 р.)